全部赔偿原则,并排除法官的恣意,以保护被害人。”{16}差额说(或称利益说)一经提出,便迅速的成为界定损害的通说。在其后的岁月里,虽然迭遭批评,但经过修正补充后,差额说在德国仍然居于通说地位。差额说认为:“损害即被害人对该特定损害事故之利益关系。易言之,即被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益,依其所言,乃被害人之总财产状况,于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。”{17}可以看出,差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。此项学说之所以能在德国一直居于通说地位,既有历史的原因,也有理论的需要。
三、差额说的总体述评 (一)基本内容
毛姆森差额说的基本内容有三个方面:
1.损害被量化为总财产上的差额。根据差额说,损害就是被害人的财产总额因加害行为而减少的数额。具体计算步骤上,首先统计出加害行为发生后被害人的财产总额A,然后推算出假设加害行为不发生,被害人应有的财产总额B,最后将二者作差,得出损害,也即,损害=B一A。需要着重指出的是,在差额说中,损害就是财产总额的差额。因损害事故所造成的财物上具体的毁损破坏,并不被认为是损害。 2.认定被害人财产总额时,应“将所有有利不利之因素全部斟酌及之。即使是被害人之特殊环境,只要其对于财产状况之增减有所影响,
自亦不例外。”{18}也就是说,赖以作差的财产总额的认定,必须斟酌到被害人的特殊的个体情况,充分反映被害人的实际利益{19}。从这个意义上说,依据差额说认定的损害就是“主观性的损害”。
3.利用条件因果关系界定损害范围。将假设加害行为不发生被害人应有的财产总额B作为被减数,加害行为发生后被害人实际所有的财产总额A作为减数,进行求差运算,其实是在利用“but for”规则(The loss would not have occurredbut for the negligence of the defendant),得出的结果就是条件因果关系范围内被害人的一切实际损害。 (二)功过评说
特殊历史背景下提出的差额说,有巨大的历史贡献。损害被明确界定为财产总额的差额,一个加害行为带来的各种损害虽然泯灭了“个性”,但却在一个统一的损害概念中获得赔偿,从而巧妙地躲过了“过错”的一一审查{20};仅以条件因果关系来确定损害的范围,既可以在加害行为和统一的损害概念间建立起通畅的因果关系,又极大地膨胀了损害赔偿的范围;充分考虑被害人的特殊情况来认定其财产总额,流露出差额说对被害人无微不至的温情与体贴;在德国民法典制定之前,对各个具体的现实损害进行抽象,提炼出统一的损害概念,体现出以概念把握现实的勇气和信心,“符合当时概念法学的基本信念”{21},也顺应即将开展的民法典制定工作的需要……如此,符合完全赔偿原则的差额说,在德国成为通说,实乃势所必然。虽然,以财产总额来计算损害根本无法考虑到精神损害的问题,但这个重大缺失在当时原则上不承认精神损
害的德国,并不让人感到不妥。
不过,差额说自身具有的其他若干弊端,还是逐渐被法学界一一发现。地位显赫的差额说至少难以回答如下的诘问:
1.基本上排除了回复原状的适用{22}。依据差额说,财物本身的毁损灭失没有必要予以关注,应获关注的只是财物因毁损贬值而带来的受害人财产总额的减少。既然财物毁损本身都不能被视为损害,回复原状自然无从谈起。
2.计算上过于复杂、不切实际。先统计出包含被害人的房产、家具、存款、股票等在内的现有和应有财产总额,然后求差算出被害人因屑小物事被破坏而遭受的损害,实在是小题大做。现实生活中,也没有人会这么干。{23}
3.依朴素的公平正义观念都能发现的损害,有时却被差额说否认。兹举两例,其一,甲购置地下车位后因尚未购车,遂将该车位暂时闲置。乙未经许可偷偷擅用甲的停车位达三个月,而甲从不去地下车库,直至乙停用为止始终不知。在此情况下,甲的财产总额没有发生变化,依据差额说,乙的行为便未对甲造成损害,三个月的偷用只能被视为甲的“友情奉送”了;其二,甲将自己所有的一幅名画交由乙保管。乙疏于保管,致使名画被丙损坏。此时,若依差额说,丙便可以甲未受损害而主张免除自己的侵权赔偿责任—因为名画虽遭损坏,但甲对乙享有违约赔偿请求权,所以,甲的财产总额不会发生减少。而这显然与法律精神相违背。
4.不适当地扩大了损益相抵的适用范围。所谓“损益相抵”,是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实,受有损害并受有利益时,应将所受利益由所受损害中扣除,以确定赔偿范围。依据差额说计算损害,加害行为对被害人财产总额带来的一切影响(包括“利益”和“损害”)全部参与求差运算,损益相抵用于无形。此种“毕其功于一役”的差额运算固然快捷便利,但却在实际应用中否认了损益相抵作为一项法律制度的独立性,从而在实质上逃脱了已具有丰富规则内涵的损益相抵制度的制约,其主要后果,就是把依社会一般公平正义观念本不该相抵的“损害”和“利益”进行了相抵运算{24}
5.面对“假设因果关系”时出现理论尴尬。假设因果关系的经典表述是,“某种损害已因A加害行为而发生,然假若无此A加害行为,损害的全部或一部亦将因另一B原因事实而发生”,{25}例如,甲挥舞铁锤砸坏了乙的桌椅。几小时后,乙的桌椅因第三人过失所致大火烧毁殆尽。此时,乙现有的财产总额已不含有桌椅价值;而假设没有甲的侵害行为,桌椅亦将因大火而全毁,所以,乙应有的财产总额中也不含桌椅价值。这样,直接套用差额说得出的结果就是:甲砸坏乙桌椅的行为并未给乙带来损害—这无疑纵容了甲的侵害行为。
6.毛姆森的差额说,仅以财产总额为算定损害的基础,没有考虑到精神损害赔偿问题。在人格权广受重视的今天,这无论如何都是一个硬伤。
四、折中论的出现一组织说
(一)学说{26}
1.真实损害说。这是德国学者奥特曼(Oertmann)于1901年提出的。奥特曼(Oertmann)感到差额说难以支持回复原状的诉求,并且常常带来损益相抵的不当适用,于是,他便另辟蹊径,提出损害不仅仅指被害人财产总额的减少,相反的,被害人所有物被剥夺、毁损以及身体所受伤害本身也是损害,而且是“真实的损害”。这种真实的损害和通过差额说算出的损害都是损害观念的组成部分。
2.直接损害说。德国学者诺伊勒(Neuner)于1931年提出直接损害说,以求解决差额说不能完满解决的现实问题。在诺伊勒(Neuner)看来,因侵权行为发生的损害就是侵权行为直接作用的标的物的毁损灭失。这种毁损灭失作为“直接损害”,是无论如何都要依据客观价值获得赔偿的。因标的物的毁损灭失而给受害人带来的其他损害,被称为“间接损害”,它仍然得用差额说算出,也同样应获赔偿。
3.组织损害说。为消除差额说面对假设因果关系问题的理论尴尬,德国著名法学家拉伦兹(Larenz)于1950年后提出了组织损害说。拉伦兹认为,民法上的损害赔偿的目的就在于填补赔偿权利人财产上所受的损害,而民法又规定回复原状优先于金钱赔偿,也即个别财产受损害时,其回复原状居于首要地位,被害人整体财产的保护则居于次要地位。既然这样,一个特定物体遭遇损害时,这个直接损害就是损害赔偿的最低额度,它在任何情形下都应获得填补。但若不是一特定物体受损而是整体财产受损,则判断损害的存在、大小还是要借助差额说来进行。