一【问题】丈夫强奸妻子的行为应如何定性? 【来源】刑事审判参考案例第20号：白俊峰强奸案 被告人白俊峰的行为不构成强奸罪,主要理由是:
是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意,但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据婚姻法的规定,合法的婚姻,产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容,双方自愿登记结婚,就是对同居和性生活的法律承诺。因此,从法律上讲,合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反,如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以,如果在合法婚姻关系存续期间,丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为,不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为,不能构成强奸罪。同理,如果是非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序,婚姻关系实际已处于不确定甲,丈夫违背妻子的意志,采用暴力手段,强行与其发生性关系,从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是,实践中认定此类强奸罪,与普通强奸案件有很大不同,应当特别慎重。
二【问题】
丈夫可否成为强奸罪的主体?
【来源】刑事审判参考案例第51号: 王卫明强奸案
我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。
但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也
是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言,被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚,希望解除婚姻关系,一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚,且双方当事人对离婚均无争议,只是离婚判决书尚未生效。此期间,被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚,法院判决离婚后其也未反悔提出上诉,其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说,因被告人王卫明的行为,双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下,被告人王卫明在这一特殊时期内,违背钱某的意志,采用扭、抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生性行为,严重侵犯了钱某的人身权利和性权利,其行为符合强奸罪的主观和客观特征,构成强奸罪。
三【问题】
如何认定（强奸）共同犯罪的中止?
【来源】刑事审判参考案例第128号：张烨等强奸、强制猥亵妇女案
犯罪中止必须是主客观的统一,主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图,客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。
由于共同犯罪的各个行为之间相互联结,相互补充、利用,形成有机整体,与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系,因此,各犯罪人不仅要对本人行为负责,还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下,共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时,还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为,防止犯罪结果的发生。易言之,在共同犯罪的场合,犯罪一经着手,单个的共同犯罪人,仅是消极地自动放弃个人的实行行为,但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为,并有效地防止共同犯罪结果的发生,对共同犯罪结果并不断绝因果关系,就不能构成中止犯,也不能免除其对共同犯罪结果的责任。
四【问题】行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女的行为应如何定罪?【来源】刑事审判参考案例第184号: 谢茂强等强奸、奸淫幼女案
被告人谢茂强、黄冬冬以奸淫为目的,伙同他人采取诱骗、殴打、威胁等手段多次实施了奸淫幼女和少女的行为,符合刑法规定的奸淫幼女和强奸的犯罪特征,根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》,本应分别认定其行为构成奸淫幼女罪和强奸罪。但是根据最高人民法院2000年2月16日公布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》第二款“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,依照刑法第二百三十六条的规定,以强奸罪从重处罚”的规定,对本案被告人谢茂强、黄冬冬的行为又只能定强奸罪。本案一审时,《解释》已经生效,故一审法院将谢茂强、黄冬冬的行为认定为奸淫幼女罪和强奸罪是不妥的,二审法院改判谢茂强、黄冬冬犯强奸罪是正确的。需要指明的是,最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月又通过了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》,该《补充规定》对《罪名规定(一)》有所修改,其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是说,无论是强奸妇女,还是奸淫幼女,今后应适用统一的强奸罪罪名。
五【问题】
如何理解强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”? 【来源】刑事审判参考案例第228号:曹占宝强奸案
1979年刑法第一百三十九条曾规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”,何为“情节特别严重”呢?对此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第四条曾明确解释:“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的,属于情节节特别严重之一”。1997年刑法第二百三十六条第三款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形
之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:“...(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见,现行刑法关于强奸罪的修改,吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯上述立法精神来看,就本案而言,因被告人曹占宝的强奸行为所导致的被害人服毒自杀身亡的后果,虽不属于“强奸致被害人死亡”,但却属于因强奸“造成其他严重后果”,因此,本案应适用刑法第二百三十六条第三款第(五)项的规定,对被告人曹占宝在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。需要指出的是,所谓因强奸“造成其他严重后果”,除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外,还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。
六【问题】
与未满刑事责任年龄的人轮流强奸同一幼女是否成立轮奸? 【来源】刑事审判参考案例第280号:李尧强奸案
所谓轮奸,是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形,其认定关键,首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内,对同一妇女(或幼女),先后连续、轮流地实施了奸淫行为,并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,轮奸仅是一项共同的事实行为,只要行为人具有奸淫的共同认识,并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可,而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中,轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪,但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。
本案中,虽然另一参与轮奸人,因不满14周岁,被排除在犯罪主体之外,二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)。但对本案被告人而言,其具有伙同他人在同一段时间内,对同一幼女,先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为,因此,仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说,申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁,依法不负刑事责任,但不能因此否认其奸淫行为的存在。相
反,被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李尧的行为构成强奸罪,且属于“轮奸”。
七【问题】
轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理? 【来源】刑事审判参考案例第281号:唐胜海、杨勇强奸案
轮奸案件中,轮奸情节本身没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。
轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识,在同一段时间内,先后对同一妇女(或幼女)轮流实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪加重处罚的法定情形,它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为,就应当对其适用相应的法定刑,反之,如行为人未实施轮奸行为,则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。
这是因为,首先,所谓未遂,仅是犯罪的一种未完成形态而已,轮奸并非独立一罪,只是强奸罪的一种情形。因此,轮奸本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点,是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了,是不可取的。其次,如根据轮奸也有既未遂的观点,对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形,是对全案以轮奸未遂定,还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定,势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪,那么,无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人;反之,如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪,而对其他被告人仍以轮奸既遂定,那么,轮奸到底是既遂还是未遂,势必难以自圆其说。
我们认为,对轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂的情形,由于各行为人均实施了轮奸行为,故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次,