“浮动领土”刑事管辖权的适用
一、案情
1.控辩主张
检察机关认为：被告人甲某（非中国籍），某外国航运公司工作人员。该外国航运公司租用我国某远洋运输公司一远洋货轮及部分船员，甲某随货轮工作。当货轮行至公海区时，与我国某远洋运输公司乙某产生矛盾，由于双方语言障碍，致使沟通中误解加深，甲某为泄愤，顺手拿起甲板上的斧子砍向乙某，致使乙某身受重伤。我国检察机关以甲某的行为构成故意伤害罪向人民法院提起公诉。
2.法院认定
人民法院认为：被告人甲某，在执行远洋运输任务过程中，不能冷静处理与乙某之间的矛盾，当矛盾激化后，使用暴力伤害乙某，经查乙某的受伤程度为重伤，某甲的行为已构成故意伤害罪。虽然甲某非我国公民，犯罪地亦未在我国领域内，但根据我国刑法第6条第2款“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”的规定，以及刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定，甲某的行为可视为在我国领域内实施，且不具有我国行使管辖权的例外条件。故根据我国刑法第6条和第234条的规定，判处甲某故意伤害罪有期徒刑6年。
二、问题
1.何为“浮动领土”？
2.旗船国能否对发生在该船舶上的犯罪行为行使管辖权？
三、研讨
依照国际惯例，具有一国国籍的船舶或航空器，以及一国驻外使领馆在意识中均视同并确为国家主权所能管辖的领域，即国际习惯上所称的“浮动领土”。
关于船舶上和航空器内犯罪均被认为是国家领域内犯罪，从而具有刑事管辖权的问题，我国及其他一些国家或地区刑法的规定对此亦有所体现。如我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”台湾地区“刑法”规定，在台湾领域外的台湾船舰或者航空机内犯罪者，以在台湾领域内犯罪论。《德国刑法典》第4条规定：“在悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”《法国刑法典》第113-3条及第113-4条规定：“在悬挂法国国旗的船只上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船只实行的犯罪，适用法国刑法；在法国海军军舰上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船舰实行的犯罪，惟一适用法国刑法；在法国注册的航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，适用法国刑法；在法国军用航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，惟一适用法国刑法。” 1968年修订的《意大利刑法典》第4条第2款规定：“意大利船舶及航空机，除依国际法应遵守所在国法律者外，不论其所在地为何，均视为本国之领域。”
上述有关国家和地区的法律规定明显可见，对于在挂有一国国旗或国徽的该国船舶或飞机上实施的犯罪，一国具有刑事管辖权的法律规定基本是相同的。但是这种挂有国旗或国徽的该国船舶或飞机是否既包括军用的，也包括民用的，各国和地区则具有不同的表现方式。从上述国家和地区的法律规定本身看，对于军用的挂有一国国旗、国徽的船舶或飞机上，一国根据国际法的有关规定享有绝对刑事管辖权是无可非议的。对是否包括民用的以及私人的，上述国家的立法和司法是不同的。根据我国法律规定及刑法学界的普遍认同，凡挂有中华人民共和国国旗、国徽或者军徽标志的船舶或飞机，即使航行或停泊在本国领域以外，皆属大陆领土的延伸，因而在船舶上和航空器内犯罪，不论是国有的、军用的、民用的或私人的，都应适用我国刑法。这一点与《德国刑法典》的规定较为相似，即不在刑法典中作明确的区分。台湾地区“刑法”规定的想象领域为，在台湾领域外之台湾船舰或航空机，这些船舰或航空机分为国有和私有两种。对于军舰及军用飞机，台湾学者普遍认为，按国际惯例，它们享有治外法权，可以认为系其领土之延长。至于是否包括私有或私用的商船和民用飞机，
台湾学界则有不同见解。肯定说认为，台湾之船舰或航空机，无论为国有或私有，仍以其之领域论。[1]限制说认为，属于民用之船舰和航空机，在外国领水、领空内犯罪，只有在符合台湾刑法第5条至第8条规定之情形时适用，否则应适用所在地国之法律。但如行驶在公海或公空时，亦即本国领土之延长。也就是说，在特定情况下，不排除外国法之适用。[2]意大利虽然在其刑法典中也未做明确的区分，但在司法实践中却对在外国主权范围内的民用船舶或航空器有所区别，即如果犯罪行为纯属没有干扰所在国安宁的“内部”事务，无疑应适用旗籍国法；如果是可能干扰所在国安宁的“内部”事务或“外部”事务（即犯罪行为直接影响了船舶或航空器所在国的社会生活），则应适用有利于所在国的属地原则。[3]法国则在其刑法典中明确规定，船只或航空器涉及法国国家“海军军舰”或者“法国军用航空器”的管辖原则，是“惟一适用法国刑法”。由此可见，法国对于私人的船只或航空器的刑事管辖与意大利刑法一样，不是一种绝对排他的管辖权。
我们认为，无论是军用或民用的船舶、航空器，当其航行于公海或公空时，其上所发生的犯罪行为可视为在该国的想象领域或称“拟制领土”上发生的，因而适用刑事管辖权，这是毫无疑义的。然而，当其行驶于他国的领空或领海时，军用的船舶或航空器依照国际惯例享受排他的刑事管辖权；而在民用的船舶或航空器上刑事管辖权的行使则应受到一定的限制，特别是当与他国管辖权产生冲突时，应依照国际公约、条约或外交途径解决。
目前，我国刑法理论界认为，“凡国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权。”[4]此观点不仅强调了行为人的国籍关系，同时还强调了物的国籍关系，即国籍管辖原则既包括属人管辖，也包括机籍国和船旗国的管辖。
关于机籍国和船旗国管辖的根据，中外法学家们进行了长期的激烈争论，主要有三种意见：（1）传统观点认为，这些临时空间应视为本国的“浮动领土”或“虚拟领土”，因此，其管辖根据应为属地管辖原则。（2）有的学者认为，机籍国和船旗国对机、船上发生的刑事案件享有管辖权，是因为该机、船具有本国国籍，因此，其管辖的根据应是国籍管辖原则。[5] （3）还有的观点认为，机籍国管辖和船旗国管辖不属于任何其他管辖原则，而单纯形成一种机籍国和船旗国管辖原则。分析上述三种观点，我们认为，首先，将机籍国管辖和船
旗国管辖单独列为一项刑事管辖原则不足取，因为这两种管辖措施都是为了解决近代交通运输中出现的特殊情况而设立的，其适用的对象和范围都有较大的局限性，将其上升为一般的刑事管辖原则是不必要的，否则，刑事管辖原则将层出不穷。其次，第二种观点以理论上和实践上无可争议的事实，即机籍国和船籍国均具有本国国籍，以物之国籍属性，符合理论上称为国旗国主义的国籍主义，从而推定国家对本国境外的船舶、航空器内的犯罪享有刑事管辖权的根据是国籍管辖，这种观点虽有一定道理，但也不十分全面。
我们认为，传统的将机籍国和船旗国的管辖原则理论，归属于“浮动领土理论”与“虚拟领土理论”虽有其局限性，但仅强调国旗国主义而忽视挂有本国国旗的船舶与航空器属本国领土，更有损于自身之主权。因此，对在船舶与航空器内的犯罪，适用国旗国刑法，则弥补了属地原则的不足之处。这一主张是得到国际法承认的，且许多国家对此作了明文规定。如《德国刑法典》第3条规定：在有权悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪，无论犯罪地法律如何规定，德国刑法均适用之。《奥地利刑法典》第63条规定：奥地利刑罚法规，亦适用于在奥地利船舶或者航空机内所为之犯罪行为。船舶和航空器所在地点如何，在所不问。《日本刑法典》第1条规定：本法对于在日本国内犯罪的，不论是什么人都适用。凡在日本国外的船舶或航空器内犯罪的，亦同。从现有的关于在航空器内犯罪的国际公约来看，诸如《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》均规定：“本公约不排斥按照本国行使任何刑事管辖权。”针对船舶的《制止危及海上航行安全非法行为公约》中亦有同样规定。这说明确定航空器与船舶内的犯罪问题，应以国内法确定的管辖权为主，至于是否由机籍国或船旗国来管辖也应以国内法为准则。
因此，对于该案，甲某国籍所属国依照属人管辖对该案进行管辖的观点是不正确的。首先从理论上看，不否认甲某国籍国依照属人管辖权原则具有刑事管辖权；其次，根据国际惯例和各国关于刑法四个管辖基本原则之间的关系，各国大都承认属地原则的优先适用。而根据属地原则，我国对甲某具有刑事管辖权，因为我国刑法第6条第2款规定的刑法属地原则适用于特殊领域，而对于该领域国际社会亦承认为一国领土的有效延伸。因此，依照属地管辖原则，我国对该案行使管辖权是正确的。至于所谓的被害人国籍管辖的依据，由于我国刑法中没有关于被害人国籍管辖原则的规定，如果适用该原则进行管辖将对实际操作带来困难。而在我国有关被害人国籍管辖的内容通常认为已经被刑法的保护原则所吸收，故对于该
案行使管辖权的依据只能是“拟制领土”所归属的刑法属地管辖。
（王秀梅） -
[1] 依据国际惯例，军舰享有治外法权。在和平时期，外国军舰通过外交途径向沿岸国事先通报后可以自由地出入内海域，但是该项自由决不是可以对抗沿岸国的权利，沿岸国可以单方面事先规定军舰的数量，如超过此数量要得到沿岸国的明示许可。只是在遇难迫不得已寄港需要进港时，出于人道主义考虑，承认其出入权。战争时，中立国家的军舰必须得到许可方可进入沿岸国的内海。军舰在滞留时享有豁免权，沿岸国不得为执行搜查、逮捕或其他强制措施而进入军舰内部。军舰遵守沿海国有关航行与卫生的法令，船员在沿海领土上犯罪，沿海国有权裁判该罪犯，这是国际上的共识。而民用船舶在内海水域滞留时，与军舰不同，不能享受豁免权，应从属于沿海国的管辖权。
[2] 参见周忠平编著：《刑法争议问题研究》，台湾保成文化出版公司1992年7月第4版，第41—43页。
[3] 参见［意］杜里奥。帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第51页。
[4] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年，第290页。
[5] 参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版，第68—69页。王秀梅