民商法论丛（第56卷）
未经同意不得施治的义务 与强行剖腹产案件?
唐超 目 次
一、引言
二、未经同意不得施治原则及其限制 三、强行剖腹产案件的特殊性 四、结论
一、引言
在近年有关剖腹产的两起事件发生之后，①包括法学界、医务界在内的社会各界展开了热烈讨论。总的来看，舆论倾向于认为，在患者病情危急的情况下，医疗提供人得不考虑患者意见，强行手术。②这种意见虽然颇邀人心，却不符合
首都卫生管理与政策研究基地开放性课题：中国医事法背景下的医患关系（项目编号：2013JD08）。
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李小娥、李旭光诉首都医科大学附属北京朝阳医院医疗损害赔偿案，参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例：侵权赔偿纠纷》，中国法制出版社2012年版。广州华侨医院强行剖腹产事件，参见《人民日报》，2011年1月5日，第18版，―法治事件评析‖。
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广州华侨医院强行剖腹产事件发生后，卫生部新闻发言人邓海华在例行新闻发布会上表示，―医务人员在患者生命垂危的情况下，采取紧急措施，是对患者生命权的充分尊重，履行了医务人员的义务，符合法律精神‖（同上注）。学术界持此见者甚众，散见于本文所引文献。另外，民情很大程度上也站在这一边。如代表华侨医院在手术书上签字的医务部副主任蔡湛宇说：―我当时想到的就是产妇母子都很危险，生命权高于所有旁枝末节的法律规范。‖
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中国法制的立场，若是任其流布，不论对医疗提供人，还是对患者，都遗害匪浅。下面，文章第一部分不限于剖腹产案件，一般性地介绍未经同意不得施治原则及所受限制，着重讨论与强行手术（不限于剖腹产手术）案件相关的《侵权责任法》第56条。在典型的知情同意案件中，只涉及医疗提供人与患者双方，而剖腹产案件的特殊性则在于，这里多出了“第三人”，即胎儿。文章第二部分将分析这个多出来的因素会不会动摇第一部分得出的结论。 二、未经同意不得施治原则及其限制
医疗提供人为患者供给医疗服务，且不论其他，应尽到两项义务：第一，告知义务，即“应当向患者说明病情和医疗措施”以及“医疗风险、替代医疗方案等情况”（《侵权责任法》第55条第1款第1句）；第二，未经同意不得施治的义务（同前）。与之相应，患者则享有知情权与同意/拒绝治疗的权利。学术上称此为知情同意原则。
在过去的一个多世纪中，知情同意原则逐渐发展为医疗领域公认的伦理原则，并在包括中国在内的绝大多数国家的实证法中落地生根。①“知情同意原则系于医疗领域贯彻个人主义价值的法律工具”，②乃是私法自治原则于医务领域的当然延伸。
但是，不论在哪一块人类行为领域，都不存在不受约束的个人主义，知情同意原则也是受有限制的。之所以要对患者的知情同意权加以限制，是因为有一些与个人主义相冲突的价值观念，同样为社会所珍视。美国法学家艾伦·迈泽尔（Alan Meisel）将这些价值笼统地称为“社会健康利益（societal interest in health）”，这种健康利益的实质性内容就是，促进个体健康并确保患者决定符合下面这种客观价值序列，即健康好过疾病，生存好过死亡。迈泽尔并进一步将他所说的社会健康利益析分为三部分：患者亲属对于患者健康的利益，社会对于个体健康的利益以及医疗职业的利益。③
患者亲属对于患者健康的利益与患者自己的主观价值未必一致，这一冲突与强行手术（不限于剖腹产）案件没有特别的联系，会在文中相关之处零星涉及，不再集中展开讨论。在美国的判例法中，法院曾提出四种对抗性的州利益，——即维护生命、防止自杀、保护无辜第三人与尊重医疗职业伦理准则，——得基于这些利益，对患者的知情同意权加以平抑。④前三种皆属于迈泽尔所谓社会对于
参见《南方周末》2010年12月6日，社会版。在新浪网发起的―你如何看待孕妇拒签字医院强行剖宫救命？‖的调查中，共有23776位网友投票，其中90%选择了―理解，医院本着生命权高于一切原则，果断手术挽救了孕妇性命‖，5.2%选择―质疑，孕妇当时神志清醒，有权选择，家属和医院不应帮其做决定 ‖，4.7%选择―不好说‖。新浪网：http://survey.news.sina.com.cn/result/53318.html（2013年8月1日访问）。
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比较法上的情况，请参见，Christian Von Bar & Eric Clive(eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference(DCFR), Full Edition. sellier. european law publishers GmbH, Munich, p.1991。
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Alan Meisel, ―The ?Exceptions‘ to the Informed Consent Doctrine: Striking a Balance between Competing Values in Medical Decision making‖, Wisconsin Law Review, 1979(2) p.419. 至于现代民法为何要贯彻这种价值观念，不是本文的主题，这里径直将其当作讨论的前提。
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Alan Meisel, ―The ?Exceptions‘ to the Informed Consent Doctrine: Striking a Balance between Competing Values in Medical Decision making‖, pp.423-428.
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Cruzan ex rel. Cruzan v. Dir., Mo. Dep‘t of Health, 497 U.S. at 271. (1990); In re Fetus
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个体健康的利益，第四种即医疗职业利益。这些论据亦为中国学者屡屡提及，本文将会讨论这些限制能否为强行手术的立场张目。
如何在患者个人的价值观念与社会健康利益之间求得平衡？现代民法的基本立场是：一方面，原则上承认，“在终极意义上，个体权利至高无上”；①另一方面，又通过两种不同途径来对他人及社会利益投以关注。 （一）责任构成上的限制
第一种途径是从违反告知义务及未经同意不得施治义务侵权的责任构成入手，从内部加以限制。比如，在损害要件上，除了未经患者知情同意外，可能还会要求生命、健康权遭受损害；在告知标准上，可能会采取合理医生标准，而不是患者标准；在因果关系要件上，可能采取合理患者标准，而不是具体患者标准，
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或者通过假设同意抗辩对患者的诉求加以抑制。
本文讨论的强行手术案件典型事实情形为，患者拒绝接受手术，也就是说，医疗提供人违反的是未经同意不得施治原则，而告知标准与因果关系领域的复杂议题（诸如心理学上的因果联系，假设同意抗辩等）只涉及告知义务，故径直略过。与强行手术案件息息相关的是损害要件，医生不顾患者反对强行手术，若手术本身很成功，就像华侨医院强行剖腹产事件中一样，挽救了患者（在剖腹产案件中甚至还可以包括胎儿）的生命，是否仍然构成侵权。
《侵权责任法》第55条第1款确认了医务人员的告知义务与未经同意不得施治的义务。第2款写道，“未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里的“损害”如何解释呢。
最高人民法院法官的看法是，未尽告知义务虽然意味着“具备过错和违法行为两个要件”，但还“须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任”，③而“对知情权的侵害本身虽然也是一种损害，”却不是《侵权责任法》所要求的物质损害和精神损害。④依这种观点，仅有未为告知或者未经同意本身，尚不足以充分侵权行为的事实构成要件，此外还必须有患者生命、健康权遭受损害的事实。
《北京市高院审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发[2010]第400号）第39条也体现了这一思路，“未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当承担侵权责任”（第1款），“仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任”（第2款）。⑤
学术界也多有持此立场的，像王泽鉴先生就认为，未得知情同意的，“手术
Brown, 689 N.E.2d 397, 402 (Ill. App. Ct. 1997).
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Re T (Adult: Refusal of Medical Treatment) [1993] Family Law 93, at 113. ②
参见[英]马克·施陶赫：《英国与德国的医疗过失法比较研究》，唐超译，法律出版社2012年版，第169、189页以下。
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陈现杰：《侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第197页。 ④
林文学：―《侵权责任法》医疗损害责任规定若干问题探析‖，载《法律适用》2010年第7期，第22页。这似乎是司法界的多数意见，参见余明永主编：《医疗损害赔偿纠纷》，法律出版社2010年版，第142页；孙佑海主编：《侵权责任法适用与案例解读》，法律出版社2010年版，第282页。
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这一条在逻辑上有错误，参见唐超：―译后‖，马克·施陶赫：《英国与德国的医疗过失法比较研究》，第303-304页。
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虽属成功，其违法性亦不因此而受影响，惟因无损害，故不成立侵权行为”。①这一立场显然体现了基于迈泽尔所谓社会健康利益对个人主义价值观加以平抑的思路——不要得了便宜还卖乖。就像两位地方法院法官写道的：“医方虽然没有履行告知义务，但并没有影响患者的正常治疗，或者已经为患者治好了疾病，且没有给患者造成精神上的压力或伤害的，也即医方虽然实施了侵犯患者知情权的行为，但没有给患者造成任何实质上的损害后果的，根据侵权法的一般原理，应当认定医方不承担赔偿责任。”②
而依与此相反的立场，告知义务与未经同意不得施治义务所保护的客体主要是“带有人格权色彩的病人自主决定权，而首先不是健康利益”，故，即便是“医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。医生不能试图为病人作任何利弊权衡；后者应自己决定，他认为什么是有意义的”。③史尚宽先生即认为，“医师之行手术，应得病人或其法定代理人之同意，始可阻却其违法。如未
④
取得同意，技术上纵无过失，原则上仍构成身体权之侵害”。黄丁全先生也主张，“未得同意之诊疗行为，为侵权行为损害赔偿之充足要件，其理论基础，不论基于身体之不可侵性，或基于自由权之保障，或认系一种人格权之侵害，咸认应成立民法侵权行为，应负损害赔偿责任，包括财产上之损害与精神上之损害”。⑤
中国司法界也有持此见的，以为“违反告知义务侵害的是患者自主权和自我决定权，而非健康利益”，故“医学上对患者有益的治疗或者是没有造成实质损害后果的情形也不能免除医方未充分履行告知义务而承担的损害赔偿责任，特别是精神损害赔偿责任”。⑥
本文持后种立场。《侵权责任法》第54条与第55条第2款所谓“损害”，当理解为受侵权法保护的民事权益受到侵害。第54条保护的是生命权、健康权；第55条保护的则是知情同意权。《民事案件案由规定》（法发[2011]41号）明列“侵害患者知情同意权责任纠纷”一项，⑦意味着最高法院认可，知情同意权系受侵权法保护的独立民事权利。即便不认可其独立权利地位，而依“身体权”（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1款第1项）或者“人格尊严权、人身自由权”（第1款第3项）来保护，结论也还是一样，此种绝对权性质的人格权利一经遭到侵犯，法益侵害这一事实构成要件即已充分。若是只问疗效，不计其余，那么经《侵权责任法》第55条、第56条以及大量医事法律所惨淡经营的整个知情同意制度，我们也就将“眼看她起朱楼，眼看她宴宾客，眼看她楼塌了”！正如《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第四编（有名契约）C分编（服务契约）第8：108条（未经同意不得施治的义务）评注所说，
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王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。 ②
刘峥、张传军：―论医疗纠纷案件中患者知情权的法律保护‖，载《人民司法》2005年第7期，第63页。
③
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第369页。
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史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第129页。 ⑤
黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第286-287页。 ⑥
江苏省高级人民法院民一庭，―违反医疗告知义务的损害赔偿责任‖，载《法律适用》2008年第8期，第12页。
⑦
第九部分（侵权责任纠纷）三十（侵权责任纠纷）351（医疗损害责任纠纷）（1）侵害患者知情同意权责任纠纷。
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“此项义务是告知义务的必然结果，若是医生无论怎样都得实施治疗行为，那么将所有必需信息通通告之的义务也就没有什么意义了。此种未经同意不得实施治疗行为的义务是为了保护患者的自我决定权。在患者具备同意能力且神志清醒的情形下，此种义务的正当性不言自明，我们无法想象怎么能够将其弃臵不御”。①
综上，在强行手术案件中，不论手术是否成功，都不会改变对手术性质的判断。只要未经知情同意，即有“损害”，构成侵权。 （二）诸种例外
第二种途径，即为知情同意原则设置例外，于特定情形将医疗决定权力转移给医疗提供人或者有权代表患者做出决定之人。这些例外包括患者没有识别能力（incompetent）、放弃权利（waiver）、公共健康紧急状态（public health emergency）、医疗特权（therapeutic privilege）以及紧急情况（emergency）诸项。②其中放弃权利、公共健康紧急状态与医疗特权三项，与强行手术案件无甚关系，本文略过。下面详细研讨与强行手术案件紧密相关的两项例外。 1、患者没有识别能力
患者要做出有效的同意或者拒绝表示，应该具备相应的识别能力（competence），即能够理解医疗措施的性质、风险及后果。不具备相应识别能力的，应由“在法律上有权代表患者做出有关治疗决定的人或机构”③代为表示。
就剖腹产案件来说，在支持强行手术的意见中，有两条思路涉及此处，但都不成立，以下分述之。
（1）一般地推定产妇欠缺识别能力。
20世纪90年代，英国曾发生数起强行剖腹产案件，初审法院的几起判决体现出了这样的立场，产妇一旦进入分娩状态，即可推定其无识别能力。④这种思路亦可见于中国学者的著述，比如，在对华侨医院剖腹产事件的评论文章中，一位作者即得出结论说，“我们经常会说年满18周岁的自然人为完全行为能力人，
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Christian von Bar and Eric Clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), p.1991.
②
参见，Faden & Beauchamp, A History and Theory of Informed Consent, Oxford, 1986, pp. 35-38。其他判例、制定法及著述中提到的例外还有―常识（common risks）‖、―已知风险（known risks）‖、―丧失意识（unconscious）‖以及―同意委实难行（Informed consent not feasible）‖等。―常识‖与―已知风险‖并不是真正的例外，不过是界定告知范围这一工作的内在部分而已。―丧失意识‖则最好被分别处理为―紧急情况‖与―没有同意能力‖的子集。在Doe v. Sullivan案中，美国政府被控在海湾战争期间未经军事人员同意而对他们使用了研究性药物（investigational drugs），一家联邦法院拒绝贯彻知情同意原则，理由是在该案情形下获得知情同意―委实难行（impracticality）‖（Doe v. Sullivan, 938 F.2d 1370 [D.C. Cir. 1991]），这项例外似乎可以纳入―公共健康紧急状态‖。
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这里引用的是《欧洲私法共同参考框架草案》第四编C分编第8：108条第3款a项的表述。―在法律上有权代表患者做出有关治疗决定的人或机构‖，应依相关民事及医事实体法而定，甚为复杂，本文不能就此展开讨论，但肯定不限于患者的监护人特别是法定代理人，比如在―医疗特权‖与―紧急情况‖两种情形下，立法即将决策权授权了患者―近亲属‖（《侵权责任法》第55条第1款第2句后半段与第56条），此前的《医疗机构管理条例》第33条，甚至将―关系人‖包括在内。
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参见唐超：―英国剖腹产案件中的患者自主权研究‖，载《环球法律评论》2012年第3期，第117-118页。
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