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度的存废、居住权的创设等制度时,常见的观点就是“我国社会生活中到底有多少这样的纠纷呢”,显然,这并不是以“物尽其用”来作为衡量标准的。“物尽其用”,一个十分重要的问题是需要界定“物”的范围,而这一点却没有为我国物权法的起草者所认同。随着市场经济和科学技术的发展,社会生活日趋复杂,物的观念无形中在扩张,囿于传统、固步自封已不可能。无形之自然力、动物、无形财产、作为公共利益的环境要素、空间甚至网络虚拟财产等等是否是物权法上的物,一直是讨论的热点。 [8](P31-32)在此前提下,界定“物”的范围,需要重视客观情况并力图避免以下倾向:第一,固守“物权的客体为有体物”的传统观念。有学者主张,“如果坚持由德国民法设计的物权制度体系,则‘物权的客体原则上仅为有体物’的原则就不能改变”, [9](P15)貌似反对对物的范围进行适度扩张,但同文接下来提出:这一原则仅就物权的基本设定对象而言,并不意味着物权的客体只能是物,更不意味着物权法只能就有形财产的占有、支配问题作出规定。同一作者在另一场合也更为清晰地表明了同样的观点。 [10]这仅仅是从概念的精确和体系的完整角度考虑要求保留旧有说法,不属于此处的“固守”,需加以甄别。第二,避开“有体物”的提法,规定“本法所称物,包括不动产和动产”,并无关于其他如空间的拟制性规定。 [3]这实际上等于缩小了物权法的保护范围。“物”是物权法上的基础性概念,以空间权为例,对空间权是否是一独立的用益物权类型的讨论,首先涉及到的就是空间是否具有物格,
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物的范围保持原状,不随社会发展而有所增减,则无异于物权类型确认的瓶颈。梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第10条规定:“本法所称物,指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气,视为物。” [11](P23)充分注意到了这一问题并给出了相应的解决办法,可以在物权立法中予以借鉴。
再者,对于他物权的种类设计,物权法的起草者在思想上似乎也存在偏差。现代社会以利用为中心的物权理论的一个基本趋势是他物权的地位十分突出。这就决定它更强调确认优位化了的他物权的财产实物状态的充分支配和利用。他物权的这一功能与旨在实现静态控制的所有权对财产实物形态的支配各有不同,它实质上是财产动态实现的最佳方式,能使资源按照最科学、最合理的方式在市场中流动,从而实现在非所有人即他物权人控制财产实物状态时,占有、使用、收益和处分权能优化组合和分离,以保证财产现实运动的顺畅性。而这种权能分离的组合方式的多样性,在实际上决定了他物权种类的多样性。反映在物权立法上,就应当对社会上确有存在必要,符合物权特性的物权类型一一予以确认,为人们提供足够的实现“物尽其用”的制度选择和适用的空间。如果不能如此,则会出现以下的问题:第一,不利于对物的有效利用。对一个客观存在的物,不管是土地还是房产,根据法律规定,可以设定若干个互不冲突的物权,如地上权、地役权、
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空间权、抵押权等等,满足多个人对不动产的需求,但这是以法有明文规定为前提的,是受物权法定原则限制的,若无规定,当事人又不能自由创设,物某一方面的效用就可能得不到开发。
第二,不利于人们创造财富积极性的发挥。尤其在习惯法上一直存在的制度,一旦不被确认,不但人民法院丧失裁判案件之判断基准,当事人的正当利益也难以得到保护。这直接影响对财富的进取心。物权法第三次审议稿就存在这样的问题。比如,用益物权编中,没有规定典权;第四编担保物权中让与担保制度的缺席。在关于典权存废的讨论中,“典权纠纷少,没有规定的必要”是典权废止论者的论据之一。孰不知,典权一直不是法定物权类型,在我国民众很少拥有不动产的社会条件下,典权纠纷不可能多;此外,典权纠纷是多还是少,需要有详尽的第一手资料;同时,多与少的标准,应该怎样判断,还是个未知数。因此把典权排除在物权法之外,显然没有体现物尽其用的立法目标。
要实现物尽其用的立法目标还应注意,“从所有到利用”仅仅代表了现代物权法的发展趋势,强调了物权体系构建的重心转移,并不是从此就把所有权虚无化。事实上,在法律发展史上,从来就没有存在过绝对无限制的所有权。把所有与利用的简单两分分别与传统物权法、现代物权法相对应的做法是不可取的。从罗马法以至近、现代民法,对所有权不仅有权限范围的限定、相邻关系的规定,还有用益物权
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等他物权形式,作为物上负担,起着限制所有权效力的作用。所有权是绝对权,仅仅是在相对权的对应意义上。 [12](P21)同时,传统物权法是以所有与利用并重为基本观念的。利用的观念内含于所有权权能之中。所有权本身具有使用、收益的权能,可以取得物的使用价值。更为重要的是,所有权还具有处分权能。通过对物的事实的处分,可以在生产、生活中对物予以利用,实现物的价值或价值增值。而通过对物的法律上的处分,可以使所有权具有流转性和转化性,实现物与物(不同种类的)之间的交换,与债权、股权等权利发生转化,从而在不同形式上实现物的利用。因此,保护所有权人对物的合法利用是物尽其用目标暗含的意义之一。只要所有权人行使权利不违反公序良俗,不妨碍第三人权益,不违反法律的强制性规定,都应该予以鼓励。 三、我国物权法应当全面贯彻物尽其用的目标我国当前正在加紧制定物权法,准确认识物权法的立法目标至关重要。第三次审议稿第1条将“充分发挥物的效用”作为立法目标之一,这较之第二次审议稿是一个可喜的进步。但就具体制度与规则方面,仍应特别强调物尽其用的精神。
其一,物权法应该扩大物的范围。把物权客体仅限于有体物已不能适应社会经济发展对法律的要求,“物必有体”的原则已经动摇。学者通过对“有体物”之“体”的多角度解释,服务于物的范围在客观上的扩张,在超越传统的同时,重新塑造着物权客体理论。例如,将
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传统民法上的有体物再细分为有形物与无形物两类,认为传统民法所说的有体物实际就仅是有形物,并通过对电、热、声、光等具体特性的考察,将之归入无形的有体物范畴, [13](P19)以缓和社会发展与法律规定之间的固有张力,达到保护当事人对物的有效利用的目的。另外,有体物之外的东西成为物权的标的,完全可能也可以是由于习惯或者立法和司法上的便利,并不是理性思考和选择的结果,不必拘泥于物权的体系性而将之排除在外。物权法第三次审议稿第2条第2款“本法所称物,包括不动产与动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”仅仅是一个原则性 [4]规定,建议在立法技术上运用拟制性规定,扩大物的范围,把理论准备已经成熟、现实中确有需要的“物”,如空间、网络空间的虚拟财产等纳入进来。
其二,物权法应设立添附制度,解决物权在归属问题上产生的纠纷。所谓添附,是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分离的物或具有新质的物。 [14](P263)由于添附形成的财产要恢复原状在事实上已不可能或者在经济上不合理,因而各国立法一般依据添附事实,重新确认新的财产归属,以维护物的经济价值,避免造成财产的损失和浪费。必须指出的是,物权法第三次审议稿、第四次审议稿都规定了添附制度,并且在其中规定了“法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”新物的归属的原则。然