从刑事立法对“见危不救罪”的再思考
郭信主
摘 要:在刑法中增设“见危不救罪”是否可行,本质上属于
刑事立法范畴。由于见危不救概念与内涵的复杂性,所以在立法上宜区别对待。而刑事立法又受诸多因素制约,从而对“见危不救罪”的思考远未结束,新的思想与内容在进一步的分析中得以呈现。 关键词:刑事立法 见危不救罪 再思考 不作为
一、问题的提出
2001 年3 月,100 多位人大代表提出议案,建议刑法增设“见危不救罪”,理由是见死不救和见危不救已经且将会继续造成相当恶劣的社会影响,此举引起各界广泛关注。随着改革开放的深化、市场经济的推进以及与世界接轨步伐的加快,我国社会转型期的诸多特性越发明显地显露出来,频繁见诸报端的见危不救、见死不救等社会现象便是其一。大凡接触此类消息的人十之八九都会愤而怒之,进而在道德上加以否定。但是,道德毕竟属内在的非强制性约束。于是,感性或理性的民众就自然而然将之诉诸法律。在其眼里,增设“见危不救罪”所带来的强制力或多或少能给人们些许期盼。
不过,事况并非想象般顺利,增设“见危不救罪”的提案一出台便引起广泛争论。赞成者如孙国华,认为“见危(死) 不救”的社会危害性在不断扩大,如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上,是难以遏止这种现象蔓延的。其焦点集中于“社会危害性”上;
而反对者则从多角度提出了一系列在刑法中增设“见危不救罪”不可行的理由,有道德的、政治的、立法的、司法的等。从实际情形看“, 反对说”在这场讨论中占据了优势①。
笔者也曾加入了这场讨论,发表了一点看法,立场既非“赞成派”,亦非“反对派”[1 ] 。整体而言,已有的思考基本澄清了一些误区,但由此也产生了新的盲点或谬处。为了对见危不救犯罪化及相关问题有科学把握,并有助于引导社会正确认识和处理群体内部关系,本文拟从刑事立法的角度对该论题再作一番审视,以此求教于方家的同时,亦可视为对一己之见的反思。
二、刑事立法与“见危不救罪”
有关见危不救该不该及如何犯罪化的争论由来已久。见危不救的犯罪化问题本质上应归属于刑事立法中价值选择、规范设计的范畴。因此,刑事立法这条线索应贯穿分析的始终。 (一) 刑事立法概说
刑事立法,作为立法活动的重要内容之一,世界各国大致都经历了一个从不自觉到自觉的嬗变过程。其间,立法从初始阶段的作为专制统治工具而存在发展成为现代社会自觉用于调控整个社会的规范性手段,这是社会文明进步的表现。时至今日,刑事立法是指立法机关根据社会政治、经济生活发展的客观需要,创制刑事法律规范的一种活动[2 ] (p536) 。此处取其狭义说,仅指立法机关将符合一定条件和标
准的行为纳入刑法调整范围的过程。“无行为即无刑法”,立法实质是一种行为价值的社会判定、选择与过滤的社会机制。任何既有的或未知的所谓犯罪都是在自身特点基础上,经国家、社会及统治阶级的价值评判、选择而成。由于这一过程主要由立法者完成,因此不可避免地会有主观因素的渗入,从而刑事立法得以存在和发展的基础就是客观实在与主观评价的统一。这要求立法必须做到实事求是,主观符合客观。
每个国家都应该从本国国情出发,立足本国的实际情况来进行刑事立法活动。法律只是现有生产关系的外在表现,任何脱离一国实际的刑事立法最终都将走向失败。因此,我们立足刑事立法来讨论增设“见危不救罪”是否可行就必须坚持学理和实际的有机统一。 (二)“见危不救罪”之于特殊主体
见危不救的犯罪化问题因其概念和内涵的复杂性而颇具争议。实际上,诸多分歧是由对见危不救的模糊性认识而导致的。按照行为主体有无特定职责或义务来划分,见危不救的主体可分为一般主体和特殊主体。“一般主体”是指不负有特定职责或义务的行为主体,而“特殊主体”则恰好相反。其中“, 特定职责或义务”可统称为作为义务。一旦负有这种义务,能够作为而不作为,那么就具备了构成典型的纯正不作为犯罪的必要条件,其本质在于法益侵害性○2。据社会契约论自然衍生的社会主体间以及个人与国家间的权利和义务客观存在,“存在即合理”,合理的就应受法律保护。法律通过赋予一部分人以特定的义务来维持社会整体内部权利、义务的平衡与和谐,所以刑
法及其以外的法律就有了存在之必要。当负有作为义务的主体能为而不为就破坏了权利和义务间既有的均衡关系,随着这种破坏力从个体、局部扩及整个社会,法律所保护的利益受到侵害,作为最后保护屏障的刑法当然视之为犯罪,且对行为主体定罪处刑,并最终借此来维护社会的存在与发展。以上所述的不作为犯罪与刑事立法及其规范间的内在联系正是认识和分析见危不救犯罪化问题的关键所在。 一般而言,作为义务一旦涵盖见危救助,见危不救罪就有成立的可能。不作为犯罪的作为义务○3通常包括四个方面,且似乎都可能包含见危施救的义务: (1) 法律明文规定的作为义务,这种义务由其他法律规定而又被刑法认可; (2) 职责或业务要求的作为义务。这些义务一般由关涉职务或业务本身的法律、规章制度出于专业要求而规定,如国家工作人员(包括公务员、警察、消防队员等)依法应当履行的职责或义务; (3) 法律行为引起的作为义务。法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为,当前主要指合同行为。如一妇女自愿被某人雇佣做后者小孩的保姆,基于合同关系,保姆就负有在一定条件下于危难之际救助小孩的义务; (4) 先行行为引起的义务。由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处于遭严重侵害的危险状态,该行为人便负有采取积极行动阻止危害后果发生的义务。
在司法实践中存在大量负有以上作为义务而不作为的情况,而又因不作为行为与后果间的复杂关系导致诸多矛盾。如上述之保姆如果一天发现小孩不小心割了自己的手腕,血流不止,随时都有生命危险时,仍不理不闻,致使小孩失血过多而亡,其行为构成犯罪当属无疑。但该定
为故意杀人罪还是玩忽职守罪或渎职罪呢? 我看都欠妥。因此,有学者从定罪科学化角度出发,提出对特殊主体的见危不救行为设立“见危不救罪”[2 ] (pp233 ～238) 。应该说,这一构想不乏道理,不过由此也引出如何确定“特定职责和义务”所囊括的范围问题。笔者认为,其范围应由法律、职责、业务、法律行为、先行行为本身来确定。特殊主体是否负有见危施救的义务并不绝对,应当结合主体自身身份和职责行为来具体分析,否则就有扩大打击面的可能。譬如,一个警察的法定职责是除暴安良、保护公民的合法权益不受非法侵害。当其路遇一不慎落水的儿童时,由其职责所限,不负有救助义务。若救,则纯属见义勇为,当受褒赞;若不救,也仅能受到道德、纪律的否定,而非法律乃至刑法的制裁。可见,针对特殊主体的见危不救罪在定罪科学化领域有其合理之处,而它所指向的“特定职责与义务”就救助行为而言又具有相对性
(三) 刑事立法与一般主体的“见危不救罪”之可行性考量 如上述及,有学者基于定罪科学化支持在刑法中增设“见危不救罪”,并作了立法设计[3 ] ,其出发点值得肯定,但在设计中将一般主体统统纳入刑法制裁范围的做法却有待商榷。众多反对见危不救犯罪化论者的主要矛头集中指向的也是这点。将“见危不救罪”扩及一般主体———无论是能救还是不能救、有危险抑或无危险的———都不太现实,甚至有矫枉过正之虞。因“见义不为”缺乏犯罪化的种种条件,故以下仅讨论一般主体“见义不为”之外的“见危不救”在立法上应不应犯罪化的问题。笔者对此持否定意见。