关于我国上市公司治理结构的研究 ——以国美之争为例
规定有: 国美电器董事会可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人数限制; 国美电器董事会可以以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转债、实施对管理层和员工的期权、股权激励，以及回购已发行股份; 董事会可以订立各种重大合同，包括与董事会成员“有重大利益相关”的合同。至此，黄光裕制造了一个超级强大的董事会。正是这个超级董事会的存在，使日后陈晓与黄光裕争夺控制权成为可能。
5.2 股权结构不合理，导致状态失灵
——国美的股权结构：
黄光裕家族32.47%，贝恩9.98%，大摩6.31%，摩根大通6%，永乐高管5%，富达4.37%，陈晓1.47%，其他34.4%。
国美股权结构图陈晓, 1.47%富达, 4.37%永乐高管5%摩根大通6%其他34.40%大摩6.31%其他黄光裕贝恩大摩摩根大通永乐高管富达陈晓贝恩9.98%黄光裕32.47%
由上图很容易发现黄光裕一股独大，这在上市公司治理的过程中很有局限性。从公司治理结构产生的历史和逻辑来看，股权结构是公司治理结构的基础。现代企业理论研究表明，作为合约结合体的企业，其内部的股权结构安排，会直接影响公司价值和绩效。第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊，从而形成“一股独大”的局面
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是我国上市公司中常见现象。这种股权高度集中状况不仅妨碍科学的公司治理结构的建立，损害公司治理绩效,而且会直接诱发大股东操纵和大股东“掠夺”。
5.3 管理层在董事会中席位太多
目前国美电器董事会的11 个席位中，来自管理层的就有4 席，贝恩资本占有3席，而代表黄光裕家族的只有1 席，另外3 席为独立董事。很明显，国美电器董事会席位中，来自管理层的席位太多，而创始大股东在董事会中的席位明显不足，这就是大股东黄光裕与管理层陈晓的矛盾根源之所在。
董事与股东之间是信任托管关系。董事会的功能除在股东大会闭会期间行使最高决策职能之外，就是对执行层的制约，以保障股东的合法权益。然而，企业管理层在董事会中占有太多席位，使得股东对董事的信任、决策层对执行层的制约弱化，以致董事会的效能大打折扣，容易造成企业在投资、分配、利润的使用等重大决策上有意或无意忽视甚至损害投资者的利益、过分追求内部利益的最大化而不是股东利益最大化的问题。
在公司的治理结构中，董事会具有重要的作用，其理应在监督经营者方面起到重要的作用。而在我国的很多上市公司中，总经理本身也是公司的董事长，或者虽然不是董事长，但也是董事会的重要成员，这样，公司的股东大会、董事会就不能真正起到对公司经理的控制作用。据有关统计，在我国的上市公司中，董事长和总经理一人兼任的公司占47.7%。
5.4 独立董事不独立
独立董事制度作为完善公司治理结构的重要举措，其职责是积极维护股东的利
益，在公司重大决策问题上独立发表意见，在选派经理、制定报酬、评价企业业绩等方面发挥应有的作用。但从国美控制权争夺战至今，国美董事会发布了一系列文件，其中不乏瑕疵，而其独立董事均予以支持，并无异议；到国美控制权之争白热化后，其独立董事集体失声，使得本来一目了然的国美控制权争夺战陷入了持续的乱局之中。可见，国美电器的独立董事在此次控制权争夺事件中并未发挥应有的监督作用。 另外，据首份中国独董调查报告调查的结果显示: 33.3%的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票，35% 的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见，15%的独立董事表示，所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或
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者干预自己行使权利行为的情况。35%的独立董事表示，并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。连权利的行使都不容乐观，更不用说义务的履行了。据报道，2008 年被交易所谴责，或被监管机构立案稽查的公司中， 95%以上的独立董事没有及时或提早提出异议; 一些经济学家“分身有术”，一人同时担任四五家上市公司的独立董事; 而拿着高薪的这些独董们缺席董事会是家常便饭，如中兴通讯的某独董在公司2008 年召开的11 次董事会中，只到场参加了3次; 而即便出席董事会，独董们对董事会议案很少持反对意见。凡此种种，不胜枚举。独立董事制度前途堪忧并非危言耸听。
5.5 大股东利益保障不够
在公司治理中，股东与职业经理人是一种典型的委托一代理关系，职业经理人代表委托人去从事经营活动，行使对企业的管理权。国美公司职业经理人拥有巨大甚至过大的权力，不但可以管公司的日常运营，还可以决定股东的股权比例，否决大股东的意见，决定管理层的股票期权激励等。虽说陈晓的行为源于国美大股东黄光裕的授权，遵循了既定的游戏规则，表面看来没有什么不妥之处，但职业经理人和股东之间利益和目标不可能完全一致。由于存在信息不对称，使委托人无法掌握代理人的所有行动，职业经理人就可能为了实现自身利益的最大化而不顾股东利益，合法地滥用权力，从而与大股东产生严重分歧和矛盾。黄光裕入狱之后，不能直接操控公司，同时给职业经理人陈晓授予的权力过大，职业经理人实质上变成了公司的主人，股东成了局外人，可以堂而皇之地行使股东授权来损害股东利益。
现代公司治理的理念是通过制度的制衡设计，保证股东利益的最大化，核心是所有者控制。如果公司治理机制不能首先满足股东利益最大化，那么就难以保障公司维持稳定的局面，更难以保障公司持续发展。陈晓作为黄光裕委托的董事局主席，服从股东意志是其应尽的职责，无论黄光裕是否是罪犯。但陈晓在黄光裕服刑期间，打着完善公司治理结构和保证全体股东利益最大化的旗号，单方面引进贝恩资本来摊薄黄光裕家族的股权，并通过股权激励国美电器高层来收拢黄光裕旧部；同时在2010 年5 月经董事会强行通过了黄光裕极力反对的贝恩资本的董事人选。这一系列的“去黄”行为严重地损害了大股东黄光裕的权益，激化了大股东与职业经理人之间的矛盾。
5.6 机构投资者态度模棱两可
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我国家电零售行业的发展空间很大，未来二、三线城市是国美电器、苏宁电器争夺的焦点，双方仍需大举圈地。国美电器公布的战略表明，到2014 年要新增门店700 家；苏宁电器仅2010 年上半年就新增门店134 家。因为各种原因机构投资者难以介入苏宁，因而更不愿放弃国美。黄光裕方面曾指责贝恩资本的注资条件苛刻，并指出陈晓管理层与贝恩资本结盟，以达到稀释大股东股权的目的。在此次国美控制权争夺战中，贝恩站在陈晓的管理层一边，而其他机构投资者在整个事件中表现平静，从始至终站在中立的位置上，态度模棱两可。
6 完善我国上市公司治理结构的途径
6.1 完善上市公司股权结构
从长远来看，要根本解决上市公司治理问题还得取决于股权结构的根本改观，否则《公司法》关于股东大会、董事会、监事会、经理层分权制衡的治理结构安排就显得毫无意义。为了改善上市公司股权结构不合理，以及保护小股东的利益，应当建立有效的监控机制具体可通过以下方面完善：一是，限制股东过度膨胀的控制权。所利用的基本原理要实现好权利的合理分配与相互制衡，即公司的股东大会、董事会、经理层这三级架构应该各行其职、相互制约，决策管理权应当真正归股东大会所有，避免权力在各方之间的不正当转移。为了防止控制权股东对其他参与人权力的侵占，就必须在三级架构的生产方式、权利义务、运作程序方面予以合理化、明确化。二是，规范控股股东的行为。控股股东应当在享有相应权利的同时，承担对等的义务责任。首先，控股股东应当明确其对上市公司及其他股东负有诚信的义务，控股股东对其所控股的上市公司，应严格依据法律来行使出资人的权利，不得利用资产重组等手段损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。其次，上市公司的重大决策应当由股东大会和董事会依法做出，股东大会不得直接或间接干预公司的决策及依法展开的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。而控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。最后，控股股东与上市公司应实行人员、资产、财产分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。三是，实行有效的补偿机制。我国《公司法》规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”可见，对股东权益的保
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护，尤其是对小股东权益的保护，我国在法律方面并不存在有效的控制措施，而仅仅是有权要求停止违法行为和侵害行为，并不能得到相应的补偿。股东实施自己权利的主要方法是启用法律及管理程序反对经理层、董事会或大股东。当法律体系为小股东提供这种机制，使其有合理依据认定其权利受到侵犯时能够提起诉讼，小额投资者的信心才会得到加强。
6.2 重塑职业经理人形象
推行职业经理人制度是我国企业现代化进程中必不可少的环节，我们不能因为黄陈之间的控制权争夺而因噎废食，否定职业经理人制度。如果职业经理人市场健全，公司就能够找到很好的职业经理人。职业经理人和创始大股东通力合作，对于整个公司的持续发展具有重要的意义。但创始大股东与职业经理人之间不能够仅凭“感情信任”来维系，而更应该通过“机制信任”来确定双方的权利与义务关系，做到授权明确、权责清晰。换言之，在公司治理方面，创始大股东和管理层之间既要有双方权力的制衡，又要有良好的沟通与信任，这样彼此的行动才会有所约束。为了推进我国民营企业向现代企业制度发展，我国应该不断构建和完善资本市场、信誉市场和职业经理人市场，为民营企业控制权转移提供良好的外部环境，使民营企业所有者敢于且愿意将企业控制权转移到职业经理人手中，从而实现更优的资源配置和更有效的公司管理运营。
6.3 加大对证券市场犯罪的惩罚
黄光裕的一些经营行为也扰乱了市场秩序。2008 年11 月黄光裕被北京市公安局带走调查（后于2010 年5 月18 日被判处有期徒刑14 年，并处罚金6 亿元，没收财产2 亿元）。加大对证券市场犯罪的惩罚力度势在必行。
2006 年6 月29 日，《刑法修正案六》颁布，《刑法修正案（六）》（以下简称法案）是继2006 年1 月1 日起施行的《公司法修订案》和《证券法修订案》之后，又一部规范证券市场的重要法律（法案）。该法案的一大特点是与新公司法和新证券法相呼应，为规范证券市场，惩治证券犯罪进一步提供法律保障。具体表现为以下几个方面：新增信息披露犯罪的行为样态、增加操纵市场的行为样态、对公司背信行为规定了刑事责任、新增虚假破产罪、操纵市场罪。此次对刑法的修改，加重了对一些犯罪的刑罚，比如操纵证券、期货市场罪，最高可判十年。刑法修正案（六）在界定“掏空”
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