论反担保-《担保法》第四条质疑研究与分析(2)

2021-09-24 17:00

法律知识贡献自然法思想对西方法律制度的

距还是具有一致性,应引起立法者的注意,并望通过一定方式给司法工作者和民事主体以明示,以保证执法与司法的统一。

基于此,在原始担保方式为保证的情况下,反担保只能采用抵押、质押或定金的方式,而且可以排除是债务人之外的第三人为保证人提供抵押或质押担保的情况。既然债务人可以为第三人就自己的财产设立抵押、质押或定金,为什么不直接就此向主债权人设立担保呢?依照法理,物的担保比人的担保具有更强的效力,债权人理应更乐于接受物之担保方式才是。的确,如果我们仅停留在理论层面的话,那么我们甚至可以断定:原始担保为保证时不可能出现反担保。而现实生活纷繁复杂易变,从认识论的角度看任何理论都可能是滞后和欠完整的。事实上在一定情况下确实有保证的效力被认为高于物的担保效力的情况。如债权人更信任银行的信誉,宁愿以银行作保证人设立保证担保而不愿就债务人的不动产设立抵押担保,从而避免由于市场波动可能带来的不利。这样,原始担保为保证,而反担保却是抵押或质押或定金是很自然的了。

其次,如果原始担保方式为抵押的话,反担保就意味着债务人得担保抵押人(即第三人)在其财产受偿后,其追偿权能得以实现。至于此处适用的反担保方式,我们首先可以排除保证,其余可选择的方式中,抵押为优,如果是质押,除非出质财产的价值与抵押物的价值相当时才近合理,才能保证抵押人就自己的财产替债务人履行义务后可从抵押或出质财产的变价中优先且充分受偿。反担保方式的抵押不直接用于原始担保,但可因债务人和第三人之间的特别利害关系,出于双方特殊利益考虑而发生。至于动产质押方式作为反担保也未必完全行不通。当第三人考虑到债务人无可供抵押之物,而质押担保总比没有担保还是有利得多时,第三人定会乐意接受。定金方式在反担保中适用也可基于前因而发生,但不常见。

最后,如果原始担保方式为质押时(动产质押抑或权利质押应无不同),反担保方式可以是债务人就自己的财产设定抵押、质押甚至定金应属无异,此不赘言。

四、结语

法律知识贡献自然法思想对西方法律制度的

综上,反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下,由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以,我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄,至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且,针对原始担保的多样性,某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此,或许有人会认为,反担保方式之可能选择的范围既然有限,而担保的方式肯定的有五种之多,你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此,我们认为,反担保只是担保的子概念,它们处于同一法律理念的规制之下。我们不能抽象地谈论说:“这是反担保”,而只能就某一具体案件中反担保的事实说:“这是反担保”。那么,在某个案件中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有本质的区别呢?反担保只是在一个法律关系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保而已,这两个担保之间有一定内在联系。反担保也是担保,从某种意义上说,担保的若干规定本来就是为它而设立,而不是什么可以适用的问题。我们考虑,如果《担保法》第4条这样表述,虽有臃肿之嫌却既可避免歧义又可避免疏漏:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人为之提供担保或担保人,以担保其代为履行或承担责任后所得追偿权的实现。该债务人或他人为第三人提供的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性方法解释反担保才为恰当。

最后,笔者有一个怀疑,即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规定反担保是否意味着可以否定反担保现象的存在?是否意味着法律就否认某一反担保之担保效力?也是否意味着第三人为债务人向债权人提供担保,不可以要求债务人提供反担保?显然不能。我们认为《担保法》第4条的立法意图,在于告诉那些意欲为他人提供担保却又担心利益受损的人去放心地作担保人,因为他们可以要求得到反担保。这样的意图只会给人们一种法律是如此善解人意的印象,仅此而已。其实,法律(此处暂指民法)不应扮演母亲或保姆的角色,它只是一种公共产品,是市民们增进自己及公共福利的一种工具。

当我们作如此理解并展现自己的观点时,对前文所述反担保的思考似乎有些多余。但反担保在适用中的障碍及其形式技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充分认识到,并主动克服或选择而求得自己利益的最大限度的保护,那么,本文对反担保若干方面的思考就不具法律意义,至少解决了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性,也许正充分地体现了反担保与担保的形式界别。

法律知识贡献自然法思想对西方法律制度的

注释:

[1] 参见张向东:《对外担保》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第10~15页。

[2] 参见董开军主编:《担保法原理与条文释义》,中国计划出版社1995年版,第14页。

[3]参见唐德华主编:《最新担保法实用问答》,人民法院出版社1995年版,第7页。

[4]唐德华主编:《最新担保法实用问答》,人民法院出版社1995年版,第7页。

[5] 张向东:《对外担保》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第10~15页。* 出处:《法商研究(中南政法学院学报)》1997年第1期


论反担保-《担保法》第四条质疑研究与分析(2).doc 将本文的Word文档下载到电脑 下载失败或者文档不完整,请联系客服人员解决!

下一篇:部编版2021版二年级下册语文课文1找春天同步练习A卷

相关阅读
本类排行
× 注册会员免费下载(下载后可以自由复制和排版)

马上注册会员

注:下载文档有可能“只有目录或者内容不全”等情况,请下载之前注意辨别,如果您已付费且无法下载或内容有问题,请联系我们协助你处理。
微信: QQ: