市场规制法的若干基本理论研究（二）
作者：王全兴 管斌 文章来源：法天下 点击数：827 更新时间：2008-10-31
四、市场规制法的体系
市场规制法体系由三大部分所构成：（1）市场规制一般法，主要有：①市场准入法，如企业登记法等；②反不正当竞争法；③反垄断法；④消费者权益保护法；⑤质量规制法，如产品质量法、标准化法等；⑥价格规制法，如价格法、反暴利法等；⑦合同规制法；⑧中介服务规制法，如广告法、拍卖法等。（2）市场规制特别法，主要有金融市场监管法、劳动力市场监管法、房地产市场监管法、电讯市场监管法等。（3）市场规制相关法，主要有企业法、侵权行为法、合同法、知识产权法等。由于市场规制法与相关法律部门交叉，在设计市场规制法体系的结构时，学界存在不同看法。
（一）市场准入法
市场准入法是规制市场主体进入（或退出）市场的法律制度，属于企业（公司）法的组成部分，因而有学者将其划归为民商法，也有学者将其纳入市场规制法。
市场准入法在一定意义就是关于企业法律资格的制度，作为组织法的企业法必然含有关于企业法律资格的规定。由于企业法就其总体而言私法属性为主、公法属性为辅，因而企业法中的市场准入法部分可随同企业法划入民商法范围。应当注意的是，企业法所规定的企业法律资格，也即竞争主体法律资格；企业法所规定的企业设立、变更制度，也即企业获准进入或选择竞争市场、调整竞争能力的制度；企业法所规定的企业终止、破产制度，也即企业退出竞争市场的制度和被竞争最终淘汰的法律后果。因而，企业法中的市场准入法部分，比企业法的其他部分具有更强的公法属性，甚至可以说公法属性为主，将其划入经济法更符合市场准入法的法律属性。还应当注意的是，企业依法获准进入市场，是企业从事交易和竞争的前提条件。实践中，不合格企业进入市场，或者合格企业在市场中突破其法律资格参与交易和竞争，是导致市场秩序混乱的重要原因。因而，市场准入，即市场主体资格规制是市场
规制体系的重要组成部分，市场准入法应当是市场规制法的重要组成部分。在设立法律体系的实践中，为了追求法律体系的完整性，一个法律制度往往可以分别纳入不同主题的法律体系。市场准入法纳入民商法，主要是基于企业法体系完整的考虑；纳入市场规制法，主要是基于市场规制法体系完整的考虑。
（二）价格法
价格法由于既直接作用于价格水平又直接作用于价格行为，兼有宏观调控和市场规制双重属性，有学者将其纳入市场规制法，也有学者将其纳入宏观调控法。
政府定价和政府指导价是政府调节市场的一种经济杠杆，价格总水平调控是宏观调控的重要内容，因而价格法中关于政府定价行为和价格总水平调控的规定具有宏观调控法的属性。但应当注意的是，随着我国市场化改革的逐步深入，绝大部分产品（劳务）的价格已经放开，适用市场调节价；政府定价、政府指导价只适用于很小的范围内。从价格总水平调控规范在《价格法》（1997年）所占的篇幅来看，它并不是价格立法的着重点。此外，该法所规定的价格总水平调控措施，其适用一般只限于价格总水平变动对社会整体利益造成或可能造成重大损害的场合，不是常规手段。因而，在价格法的功能体系中，宏观调控功能居于次要地位。基于这种认识，我们认为，价格法纳入市场规制法体系更为适当。
（三）政府采购法
政府采购作为财政支出方式，是一种政府调节市场的行为；作为采购类型，是一种市场行为。与此相应，政府采购法兼有财政法和市场规制法的双重归属。
现代西方发达国家看重政府采购法的市场规制法属性，如以前在财政法中规定政府采购制度的德国、挪威，现在都将其规定在反限制竞争法中，并倾向于与招投标法统一起来。究其原因，主要在于：（1）政府采购在采购市场中的份额越来越大，供应商之间的竞争越来越激烈，发挥政府采购法的竞争规制功能，对于维护市场竞争的自由和公平，意义越来越大。
（2）在经济全球化的大趋势中，西方发达国家强调政府采购法的市场规制功能，有助于打破政府采购市场的壁垒，支持本国产品打入外国政府采购市场。（3）将政府采购法纳入财政法体系，旨在加强财政支出管理。而西方发达国家实行规范化的政府采购已有很长历史，其预算法对政府采购的约束已十分健全和有力，足以保证对财政支出的有效管理，于是财政支出管理对政府采购法的依存有所减弱。
我国政府采购制度才刚刚建立，财政支出管理还存在很多问题，财政“重收轻支”的现象还比较普遍，预算法的约束力还不够强劲。在财政制度改革的过程中，建立完备的政府采购法制，对于深化财政支出改革、强化预算法治观念、加强财政调控功能等诸多方面，大有裨益。当然，我们强调政府采购法的财政法归属，也要充分考虑政府采购法促进各类企业在市场上平等竞争的重要作用。经济全球化趋势不可阻挡，为了争夺政府采购市场的国际份额，应当重视充分运用政府采购法的市场规制功能，为我国企业打入国际政府采购市场创造条件。
（四）合同监管法
合同监管包括对合同订立、履行、变更、解除、终止等的监管，也包括对合同当事人资格、合同内容和形式、违约的监管。它可分为事前监管和事后监管，前者指违法或违约前的监管，后者指违法或违约后的监管。鉴于合同是市场行为的基本法律形式，也是市场秩序的构成要素和维护手段，合同监管应当成为市场规制的重要内容。
在以往合同立法中，如《经济合同法》（1981年）设置了“合同管理”专章，既规定了事前监管，也规定了事后监管。然而，《合同法》（1999年）对合同监管的重视程度明显降低，没有设置“合同管理”专章，仅在第127条规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。依此，有人认为合同监管只是事后监管而不包括事前监管。因为该条文只规定了对利用合同进行违法活动的监督处理，而否定了以往立法
所规定的对利用合同进行违法活动的事前监督。我们认为，这种理解是不全面的。《合同法》第123条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。如果将第127条与第123条联系起来理解，就会发现合同监管仍然包括事前监管和事后监管，只不过事后监管为一般情况，事前监管为法定特殊情形而已。在市场经济中，如果把事前监管作为合同监管的一般形态，象以往那样普遍地对合同进行事前审查，显然违背了合同自愿原则。另一方面，我国市场信用机制极不完善，合同欺诈多、履约率低、“三角债”难解等现象，已成为市场交易的顽症；近十多年来国有资产流失超过5000亿元，其中大部分与合同有关。[15]鉴于这种教训，我们没有理由矫枉过正，不重视事前监管，仍有必要在法律、行政法规所限定的范围内保留有关主管部门对合同进行登记、审核、批准等事前监管方式，否则，不足以制止和防范利用合同危害国家利益和社会公共利益的违法行为。根据《合同法》的立法结构，合同监管法已不再是合同法体系的组成部分，因而将合同监管法纳入市场规制法体系极有必要。
五、市场规制法的制度要素
（一）规制对象
1、市场主体。现实中并非所有的“人”都能成为市场主体。“进入市场的自由，实际上不仅受到社会的、经济的等许多条件的制约，而且也受到政策目的的制约。”[16]因而，有必要将市场主体作为规制对象。对市场主体的规制主要是对市场主体资格的确认与监督。市场主体资格有一般资格与特殊资格之分。一般资格指各种主体进入市场都必备的资格，即民法所规定的一般民事主体资格；特殊资格指各种主体进入特定市场，即从事特定项目、行业、地域、场所等的交易和竞争的资格。具备特殊资格者必须以具备一般资格为前提，但具备一般资格者不一定具备特殊资格。对市场主体进行规制，就是要将市场主体与非市场主体、不同类型市场的主体加以区分，并根据它们各自特点设定进入或退出市场的条件，并赋予或取消相应的市场主体资格。市场主体规制制度主要包括：（1）企业形态法定化制度。一定时期所允许的企业形态，必须由立法确定；兴办企业者只能以法定企业形态进入市场，在法定形态外自创的企业形态得不到国家确认。（2）企事业资质等级标准化制度。我国现行立
法对建筑企业（如《建筑法》[1997年]）、房地产开发企业（如《房地产开发企业资质管理规定》[2000年]）、运输企业（如《道路旅客运输企业经营资质管理规定》[2000年]）、建设工程勘察设计单位（如《建设工程勘察设计管理条例》[2000年]）等市场主体设立了资质等级标准。经审核符合条件并取得相应等级者，才可以进入相关市场。（3）市场准入制度。主要是企业设立、变更、终止制度。它可分为一般市场准入的工商登记制度和特殊市场准入的审批许可制度，前者如《企业法人法定代表人登记管理规定》（1996年）所规定的企业法人法定代表人登记制度，后者如《公路建设市场准入规定》（2000年）所规定的进入公路建设市场的项目法人和从业单位审批许可制度。我国加入WTO后，对外资、外商进入我国特定行业、产业、地区，将根据保护民族经济的需要限定其市场准入的速度。（4）市场主体资格动态监督制度。主要是对市场主体所从事的经营活动是否超越其法律资格进行检查监督，并对超越法律资格者依法予以查处。它包括年检制度、变更制度、资质评估制度、查证验照制度等等。
2、市场行为。市场机制寓于各种具体的市场行为之中，市场就是市场行为的有机集合体，市场行为是市场秩序的主要观测标志。因而，市场行为是市场规制的核心对象。对市场行为的规制，侧重于对违法交易、强迫交易、显失公平交易、欺诈交易、违反公益交易的禁止。它主要是从以下几个角度进行的：（1）市场表示规制。市场表示是指对进入市场的商品和劳务进行介绍、宣传，以便向客户提供有关商品和劳务的一切信息。市场表示规制主要见诸商标制度、广告制度、商品说明书制度等。（2）竞争规制。主要是反垄断和反不正当竞争。（3）合同监管。（4）价格规制。它包括政府定价制度、价格监测制度、价格干预制度、紧急干预制度、低价倾销禁止制度、操纵市场价格禁止制度、明码标价制度等。（5）票据规制。主要是在汇票制度、本票制度、支票制度中对票据的内容、形式和运行过程进行规制。（6）市场中介规制。主要指对经纪、拍卖、资产评估、招投标等行为的规制。（7）消费者权益保护。