刍议违法所得没收程序的溯及力
游东亮 福建衡评律师事务所
【内容提要】 违法所得没收程序是新刑诉法增设的一项特别程序，它与普通刑事诉讼程序相比，是对物之诉、被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收为基本特征。由于该程序是在被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收，这不仅在程序上，而且也对当事人的实体权利产生重大影响。因此，有必要出台该程序的有关溯及力规定，以解决司法实践需要。 关键词：违法所得没收程序 程序法 溯及力 立法建议
一、问题的提出
2012年新修订刑事诉讼法新创设的四项特别程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称没收程序）就是其一。它是指在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，当犯罪嫌疑人、被告人逃匿，且在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他财产时，人民检察院可以提出没收违法所得的申请，人民法院对人民检察院的申请进行审理并作出是否没收违法所得裁定的一类特别诉讼程序。
没收程序作为一项特别程序，与普通刑事诉讼程序相比最大的不同之处，是对物之诉、被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收为基本特征。该程序独立于针对犯罪嫌疑人、被告人可能触犯的犯罪而提起的刑事诉讼程序而存在。当出现法定情形时，人民法院可以在针对犯罪嫌疑人、被告人提起的刑事诉讼程序之外，另行启动并不完全适用普遍刑事诉讼程序中基本要求的违法所得没收程序。如普遍刑事诉讼程序中，要求“两造具备”，[1] 但在没收程序中，作为违法所得的直接利害关系人的犯罪嫌疑人、被告人由于逃匿或死亡当然无法出庭，而犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人也并非是当然诉讼参与人，仅是有权申请参加诉讼。因此，从功能主义的角度看，该程序机制类似于大陆法系国家的刑事缺席审判程序。
新刑诉法第二十二章规定的没收程序制度只有区区的四个条文。最高人民法院在适用新刑诉法的司法解释中，对该程序的适用条件和范围、对申请的审查和处理、管辖、公告的内容及方式、利害关系人的认定及其申请参加诉讼的要求、审理后的处理、二审程序、程序的终止、在刑事案件审理过程中的没收程序启动、以及审理期限、救济制度等问题作了细化，但唯独没有对该程序的溯及力问题作出规定。那么，在新刑诉实施之前犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的，其违法所得及其他财产，可否依新刑诉法的规定启动没收程序，换句话说没收程序是否具有溯及既往的效力，应该说目前的法律和司法解释均没有规定，是一个法律空白点。
任何一部法律都是一定社会条件下的产物, 当社会和环境发生变化, 原有的法律就会出现滞后。这时, 需要通过法律的变动和修改、废旧立新, 来适应变化了的社会生活。由此, 法律的诸要素, 包括法律规则、法律原则、法律概念和技术性规定等都会发生改变, 从而引发新旧法律的更替与交接。 [2] 从规范的角度讲, 只要有法的新旧交替就会产生法的溯及力问题。新刑诉法的没收程序作为一项全新的特别诉讼程序，是否也需要对其溯及力问题作出明确规定。本文以程序法的溯及力为切入点，小议建立没收程序溯及力制度的必要性。
二、程序法的溯及力
对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以
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说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述，一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。[3]
法的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新法对它生效前所发生的行为和事件可否加以适用的效力。“法不溯及既往”原则，是世界上通用的一项法律适用原则，作为这一原则的补充或例外，在一定条件下“法可溯及既往”，又称作“有利法律溯及既往”原则。
实体法与程序法是法的重要分类之一。一般而言，根据法律规定内容的不同划分为实体法和程序法。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如刑法、民法、合同法等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。当然，实体法和程序法的划分并非绝对的，有些实体法律中也有程序方面的内容，而某些程序法律中也有权利和义务或职权和职责的内容。
实体法原则是适用“法不溯及既往”原则这一点是没有任何争议的。但程序法是否也适用于“法不溯及既往”的原则呢？在我国法律体系中，实体法均具体明确了适用的溯及力，如刑法第十二条的“从旧兼从轻原则”，但在程序法当中很少具有明确的规定。是不是程序法无需对溯及力作出规定呢？
法学界一般普遍认为，实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益基以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。然而，实体法创造、确定和规范权利和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利的方法和途径。因而，实体法溯及既往会影响法的稳定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往并不会影响法的稳定性，反而可能有助于新法迅速妥适地适用。[4] 有位学者认为实体法与程序法两者的效力原则不同，“实体法以不溯及既往为原则之一，但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”[5] 这也是我国法学界通常认为的“实体从旧、程序从新”原则。然而，华东理工大学郭日君老师则提出：“法的溯及力分为法的溯及保护力和溯及约束力。法的溯及保护力应采取从新兼有利原则, 法的溯及约束力应采取从旧兼从轻原则。‘程序法的溯及力应采取从新原则’的观点是错误的。”郭老师认为，正确的理解应该是, 程序法的保护力原则上应溯及既往,溯及保护力采取从新兼有利原则, 程序法的约束力原则上应不溯及既往, 避免有害溯及, 溯及约束力采取从旧兼从轻的原则。
从“法不溯及既往”原则的宏观方面去理解，因诉讼法也是法律的一种，故也应适用“法不溯及既往”原则。著名法学家梁慧星先生认为，“法律从生效时起，凡以后所事项均
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应适用。其生效前所发生的事项，当然不适用，此即法律不溯及既往原则，为罗马法以来所公认，此原则为司法原则，而非立法原则，立法时根据需要仍可明定法律有溯及既往的效力。”
我国立法法第84条有明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里所列举的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，是法的所有法律渊源，除非“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”且作出了“特别规定”，立法法所指的这几种渊源的法律都不溯及既往。据此，无论实体法还是程序法毫无疑问都存在溯及力问题，新刑诉法没收程序作为一项诉讼程序当然也不能例外。但是，目前法律乃至相关司法解释均没有对没收程序的溯及力问题作出规定。既然溯及力应由立法机关来决定，则法律的溯及力只能来自法律的规定。依然存在的问题是，如果法律对溯及力的规定有所含糊，法律适用者应作如何处理？这是解决有利法律溯及适用的前提仍然需要回答的问题。对此， 按照溯及力不明时的通行处理规则，一般遵循不溯及推定原则。[6]
三、规定没收程序溯及力之必要性
第一、我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物均应当予以追缴或者责令退赔，但如何追缴、责令退赔，原刑诉法却一直没有明确规定。特别是对于犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿案件中的违法所得处理，司法实践中也是无法可依。按照原刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，根据案件所处诉讼阶段，应当分别作撤销案件、不起诉和终止审理处理；犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，只能是中止审理。而没收程序却是在被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收，这不仅在程序上，而且也对当事人的实体权利产生重大影响。比如，按照原刑诉法第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，就应终结案件。既然终结案件，当然也包括与之定罪有关的违法所得财产的处理也理应终结，皮之不存，毛将焉附。还有被告人享有的辩护权是宪法原则，没收程序却是在对被追诉人缺席情况下审判，实际上是驳夺了被告人的辩护权。虽然没收程序规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人虽有权申请参加诉讼，但他们并非是诉讼参与人。正鉴于没收程序会影响当事人实体权益，因此，没收程序是否适用法不溯及既往原则，应当考虑是否会影响当事人实体权益而区别对待。
第二、程序法的调整对象具有特殊性，司法实践中经常出现“尚未处理的案件”，即新程序法生效之前，尚未启动程序进行处理的案件；或者“尚未处理完毕的案件”，即在新法生效之前，程序已经启动但尚未完结，程序跨越新法生效前后两个阶段的案件。具体来讲，以刑事诉讼为例，有四类情形：其一，在新法生效之前未发现或者已经发现但未立案处理的案件；其二，一审程序或二审程序跨越了新法生效前后两个阶段；其三，一审程序在新法生效之前刚刚完， 新法生效后二审程序启动；其四，新法生效前一、二审程序已经完结，判决已生效，新法生效后当事人依法申诉，启动了审判监督程序，以及新法与旧法涉及到当事人的诉讼权利及财产权益的规定不一致的，这些情况下应如何确定刑事诉讼法的溯及力呢? [7] 最高人民检察院反贪总局处长陈雷博士在一次学术报告上就提出相关的司法解释对此类没收程序诉讼案件的溯及力问题应有明确的规定。[8]
四、对没收程序溯及力的立法建议
中国素有“重实体、轻程序”的传统，强调实体性规则优先于程序性规则，甚至注重实质合理性的优先地位，为此可以放弃既定规则。基于法的溯及保护力和溯及约束力理念，根据立法法第84条规定的“从旧兼有利”原则和刑法的“从旧兼从轻”的原则，笔者建议，对没收程序的溯及力，应分别不同情形，区别对待。
1、死亡的情形。对犯罪嫌疑人、被告人在新刑诉法生效之前死亡的，采取不溯及既往
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原则，不再适用新刑诉法启动没收程序。因为，根据原刑诉法第15条规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理。既然不追究刑事责任、或撤销案件、或终止审理，都意味着案件不可逆转的终结，因此，包括与之定罪有关的违法所得财产部分的处理也理应随之终结。
2、逃匿的情形。对犯罪嫌疑人、被告人在新法生效之后被发现的在新法之前的违法所得事实，无论在什么时候逃匿，或者在新法生效之前，程序已经启动但尚未完结的案件，均采取溯及既往原则，适用新刑诉法的没收程序。根据原刑诉法的相关司法解释规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，无论是在侦查、审查起诉、或审判阶段，都应中止刑事诉讼。所谓的中止诉讼，案件既不是撤销，也不是终结，而仅仅是暂时停止。因此，关于逃匿的情形，根据新刑诉法的规定，启动没收程序，恢复案件审理，既有法律依据，也符合制定这项制度的立法背景和法律所追求的价值目标。
注解与参考书目
① 指诉讼的双方
② 朱力宇 孙晓红：《论法的溯及力的若干问题》，《河南省政法管理干部学院学报》
2008年第1期
③ 朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，《法治研究》
2010年 第5期第14-23页
④ 贺秉政：《关于新民事诉讼法溯及力问题之探究》，《榆林法院网》
http://ylzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4456） ⑤ 卓泽渊：《法学导论》，《法律出版社》2000年版，第20页
⑥ 胡建淼 杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，《法制网》
http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2007-06/27/content_648032.htm?node=6068 ⑦ 郭日君：《论法的溯及力的几个问题》，《中国社会科学院研究生院学报》2004年
第1 期
⑧ 2012年5月10日，北师大刑科院检察官讲堂第二讲在北京师范大学高铭暄学术
报告厅成功举行。本期讲座邀请到最高人民检察院反贪总局处长陈雷博士后担任主讲人，他演讲的主题为“违法所得没收程序若干问题研究”。《为你辩护网》http://www.scxsls.com/a/20121219/85100.html
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