河南大学2011级硕士研究生课程考试论文
国际私法
题目：国际私法对弱者权益的保护
姓 名： 李 小 龙 学 号： 104754110091 所在院系： 河南大学 法学院 所在专业： 2011级法律硕士（非法学） 所学课程： 国际私法 任课教师： 周 黎 明
成绩认定：
班长签名： 完成时间： 2012 年 5月
国际私法对弱者权益的保护
摘要：随着国际民商事活动的日益频繁，在涉外民商事交往中出现了越来越多的需要法律进行特殊保护的弱者，并且弱者的范围在不断地扩大。本文从弱者的基本问题出发，首先阐述了有关弱者的基本问题，对弱者的内涵外延进行了简单的概括，同时分析了弱者的法律特征。在分析了国际私法对弱者权益保护的法理基础之上，论述了国际私法对保护弱者权益的主要表现。主要是从国际私法的基本制度和法律选择方法方面进行阐述的，具体涉及到“有利于”原则、最密切联系原则、当事人意思自治原则、强制性规范、公共秩序保留原则等方面。 关键字：弱者；法理基础；基本制度；原则 一、国际私法中弱者的概述
（一）对弱者内涵外延的界定
何为“弱者”，不同领域的学者对其有不同的定义。作为本文所研究的主题，应当从国际私法的角度对其作出明确地界定。
1．规范弱者用语
在国际私法中应当统一规范使用“弱者”而不宜采用“弱势群体”这一用语。原因在于：第一，“群体”是个复数概念，必然有量的要求，但是在国际私法中，量的多少与地位的强弱是没有必然的联系；第二，若是从单一案件来看，处于不利地位的当事人可能为一个，用“群体”来表达则不够精确。由于法律概念应具有“表达功能、认识功能及改进法律，提高法律科学化程度的功能”，所以法律概念必须统一化，规范化，精确化。
2．弱者的内涵外延
从国际私法的角度来看，弱者是指在国际民商事关系中处于弱势地位或不利地位的一方当事人。当事人的这种弱势地位或不利地位可能表现在多方面如社会地位、经济实力、文化知识、技术能力、信息获取等。综观国际私法所涉及的领域以及结合弱者产生的原因，笔者认为可以将弱者做如下分类：一是由自然原因或自身因素而导致的处于相对不利的情形，如未成年人、妇女、被抚养人、被监
①张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第76页。
1
①
护人等；二是由于社会因素或结构失衡导致的情况，多为社会地位、经济实力、法律权利实现和获得救济能力不平等的一方，如消费者、被害人、技术受让方、地方中小企业等。随着全球经济的发展，社会交往日益密切，局部地区贫富差距扩大，在同一关系中出现主体力量失衡的情形越来越多。从国际私法的实践来看，弱者的范围正在不断扩大。学者们一般认为，国际私法中的弱者主要出现在涉外合同领域、涉外侵权领域和涉外婚姻家庭领域三个领域中，具体包括消费者合同中的消费者、雇用合同中的被雇用者、技术转让合同中的技术受让方、受害人、需要确认婚生地位的子女、被抚养人、被收养人、被监护人等。实际上，国际私法中所指的弱者不限于上文所提及的几类，而是存在于国际民商事关系的各个领域中。
（二）弱者的法律特征
第一，弱者身份的相对性。强弱本来就具有相对性，此时此刻的强弱不代表彼时彼刻的强弱。因此在国际民商事关系中界定弱者的时候，要具体案件具体分析，不可机械化。例如，在某个雇用合同中的雇主，相对受雇者是强者，但其在某个消费合同中作为消费者可能就是弱者了。
第二，弱者身份的例外性。在身份保护方面，现代社会将“法律面前人人平等”视为一般原则，而弱者身份的提出，则成为了这一原则的例外。简单来讲，弱者身份的例外性体现在弱者可以通过法律的特殊规定来维护自身权益，但是其适用有着严格的法定条件。
第三，弱者身份的法定性。弱者既可以是道德层面的概念也可以是法律层面的概念，并且作为法律概念的弱者也可以从部门法方面进行区分，如国际私法上的弱者与国内法上的弱者就不完全相同。但是无论是哪个部门法强调的弱者身份都是以满足法律规定要件而享有，一旦缺失法律规定要件则丧失此身份。
第四，弱者身份的客观性。弱者身份是客观存在的，是任何社会都无法避免的，强者与弱者的对抗贯穿于人类产生和发展的每一进程中，任何社会中的个体在特定的法律关系中都有可能成为弱者。
第五，弱者身份的多重性。在这个纷繁复杂的现代社会生活中，人与人之间的关系纵横交错，每个人一生都要扮演多个角色并且同时拥有多种身份，如一个妇女可以同时作为受害者，被雇用者。
2
二、国际私法对弱者权益保护的法理基础
正义，是人类普遍公认的崇高价值，是法律追求的核心价值，是法治的基本宗旨和目的要素。对于正义的解释，无论是汉语还是西方语言中都包含着公平、公正、正当、正直、权利等含义。但是，正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。几个世纪以来，无论是思想家还是法学家都试图从多角度多维度定义正义，并提出了各种各样的正义观，但都没有解决正义到底是什么这一问题。由于正义的标准是相对的，多元的，同时具有历史性，所以不同历史时期不同意识形态下都有自己对正义独特的理解。从某种意义上来讲，正义就是在一定社会经济条件下，人们对思想、行为、规范、制度等特定事物应达到的理想状态的主观评价和价值判断。不同时期的学者根据不同的标准对正义进行了不同的解释，大多数学者认为罗尔斯的正义观更具有理论价值。罗尔斯在《正义论》中首先提出了正义的两个基本原则：第一，“最大均等自由原则”，即每个人都应当平等地享有基本的自由；第二，“差异原则”，即在社会和经济存在差异的情况下，应当制定出对处于最不利地位的人能获得最大利益的制度。同时，罗尔斯根据上述两个基本原则将正义划分为形式正义和实质正义。形式正义是指对不管法律和制度的实质内容是什么，在执行的时候都应当平等地适用于其所规定的所有人，它是一种表面的正义，着眼于形式和手段，属于实然范畴。实质正义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，它着眼于内容和目的，属于应然范畴。从法律被制定出来的流程来看，实质正义是法律创制中的正义，而形式正义是法律执行与适用中的正义。
（一）传统国际私法对形式正义的追求
传统的国际私法追求的是法律适用上的形式正义，是建立在将人格假设为抽象的平等之基础上的，而不论当事人的社会地位、经济实力等方面是否真正对等，因此其在追求绝对平等的时候并没有区分某些特殊主体并给他们特别的关注。在传统国际私法追求的形式正义的价值引导下，无论是学者在进行理论研究还是法
②[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261页。
③付子堂主编：《法理学进阶》，北京：法律出版社，2006年版，167页。
3
③
②
官在具体审判案件时，他们都是通过一定的空间连接点来寻找准据法，以确保国际民商事纠纷所适用的法律是“最适当国家”的法，而不论其内容如何、判决结果是否公正。由此，凡是根据硬性法律选择规则确定的准据法在空间上被认为是适当的，其判决结果就被认为是符合“正义” 标准的。进入20世纪尤其是“二战”以后，社会的急剧变化促使人们反思传统国际私法理论基础的正当性，僵硬机械的适用法律成为人们批判的焦点。人们对公平正义的追求，已经不再满足于单纯的形式正义，而是将目光更多地转向个案的公正。
（二）现代国际私法对形式正义和实质正义平衡的追求
传统国际私法在走向现代化之路的时候，实质正义成为影响法律选择的重要因素之一。人们在考察冲突法对案件实体结果的作用时，认为涉外案件与纯国内案件应当保持一致，法官在处理民商事案件时应当和处理国内案件一样公正，并且要求“国际私法不能只满足于取得一种不同的、次等的正义，即所谓的冲突正义，而应努力达到实质或实体正义”。为了通过法律途径有力地保障弱者的权益以实现实质正义，立法者司法者和执法者都应当各就其位各司其职。立法者要根据不断发展的现实及时界定弱者的范围，提出有效保护弱者的措施，通过立法给予明确；司法者应当正确适用法律，在法律出现漏洞时应当根据公平原则依法行使自由裁量权，以维护弱者的权益；执法者在执法过程中不仅要遵守法律的普遍性同时要体现法律的灵活性和能动性以实现真正的公平。国内所称的“实质正义”与国际私法所指的“实质正义”并不完全相同，这是由国际私法的特性决定的。国内所称的“实质正义”辐射范围仅为一国国内实体法，而国际私法所指的“实质正义”辐射范围为国际民商事案件中所涉及的两个及两个以上竞相适用的法律体系。要实现国际私法所指的“实质正义”，不仅要制定出符合“实质正义”的法律，而且在适用的过程中对法官的素质要求也极高，法官必须认真审查准据法，判断它在个案中是否能够产生适当的结果，从而选择适用那些能够确保弱者
④刘想树、江保国：“涉外消费者合同的法律适用”，武汉大学国际法研究所主办《武大国际法评论》（第2卷），武汉：武汉大学出版社，2004年版，第159页。
⑤See Symeon C.Symeonides.Private International Law at the End of the 20 Century:Progress or Regress? London:Kluwer Law International,2000,P.45.
4
th
④
⑤