指导教师：吴方青
1 监护的含义
1.1监护的渊源
监护制度是一个古老的法律制度。早在古罗马《十二铜表法》里就有关于给“除修女之外的妇女、浪费人及精神病人”设置监护制度的规定。在古汉语中， “监护”有两种解释，一曰督察、督管，《后汉书?来歙传》载有“诏使留屯长安，悉监护诸将”；二月监督保护，《汉书?疏广传》记有“使其弟中郎将舜监护太子家”。 [1]在中国法制史书籍和律令中，不曾使用“监护”一词作为制度术语和法律称谓。考察几千年的中国民事法律规范体系和相关法学著述，直到1911年《大清民律草案》“监护”一词在中国法律上才正式出现，随后1925年完成的第二次民律草案和1930年的《民国民法典》（中国历史上第一部民法典）相继使用“监护”。 [2]
无论是在古罗马法语境中抑或古汉语中，“监护”一词都带有公法中“权力”的性质，富裕浓厚的“职责”、“职权”色彩。并非纯粹意义的现代民法中平等主体之间的一方对于他方的管理、教育、照顾，而更多的体现出公权力赋予某一私权主体以监护权，从而保护家族之财产利益、身份利益及社会之公共利益不被心智尚未成熟之人无意或肆意侵犯之。罗马法中该私权主体大多为家族之家长，而在古中国法中，除赋予家长外，也同时更多的赋予了具有某项职权或某种能力之人，所谓“父母官”这一称谓就反映出此点。这也是欧洲封建社会“身份本位”、“身份崇拜”与中国封建社会“官本位”、“官职崇拜”的差异所促成的。这种带有公法色彩的私法制度虽然授予了监护人、“托孤”之人、“顾命”之人以各种职权来保护、管理被监护人、被保护人的利益，也在形式上对他们行使这些职权以某些限制，但是，更多的则是对这种管理以放任的态度。由此可见，监护制度建立伊始绝非为保护被监护人之利益不被侵犯，而在于使家族、社会之各种财富处于相对理性的控制之下。以监护制度设立之初衷为保护被监护人的利益为理由，进而得出监护“权利否定说”，在“监护”的语义分析上就站不住脚。虽然现代监护制度已经逐步由“为家的监护”演变到“为受益人的监护”，也出现了诸如“子女最大利益原则”，监护制度之目的也的确嬗变为“保护被监护人利益”，但是通过对“监护”一词语源分析，监护体系尤其是未成年人监护体系
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是“人生命存活的基本保障、授予生活技能的必要途径和实现社会化的有效载体”， 监护体系的设立也应不仅是为了保护被监护人之利益。
1.2监护的含义
经过20多年的理论探索和司法实践，我国法学界对于“监护制度”概念之表述作出了较为精确、且基本趋于一致的定义，代表性的有如下几种：
监护指“对无民事行为能力任何限制民事行为能力人的人身和财产权益的监督和保护”。 [3]“监护是民法上所规定的无民事行为能力任何限制民事行为能力人设定监护保护人的一项制度”。 [4]“监护是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会正常经济秩序而设定的一种法律制度”。 [5]“监护，是为了监督和保护无民事行为能力任何限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度”。 [6]“监护是对不能得到侵权保护的未成年人和精神病成年人，设定专人管理和保护其人身和财产利益的法律制度”。 [7]“监护就是指依照法律规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度”。 [8]“监护，是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度”。 [9]“监护，谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法上之制度”。 [10]“监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度”。 [11]“监护，是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给与监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务”。 [12]“监护是指对于不在亲权照护之下的未成年人，精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人，以及民事行为能力不充分的老年障碍人，为其人身权利、财产权利的照护而设置的民事法律制度”。 [13
我国现阶段对非完全民事行为能力人权利之保护主要通过《民法通则》第12条—第14条，第16条—第19条，第133条；《婚姻法》第21条—第24条及《义务教育法》、《继承法》、《妇女儿童权益保护法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的相关规定调整；与此相关的司法解释也对以上两种人的权利保护起到了重要作用，这在司法实务中显得尤为重要。依上述法律规范可见：我国对非完全民事行为能力人权利之保障乃以《民法通则》所建立的“监护制度”为核心，以《婚姻法》有关“亲权制度”内容为辅助（但未建立完整的亲权制度），以及其他法律法规及司法解释内容相配合的所谓“大监护”体制。纵向，该体制通过确立被监护对象，界定监护人资格，设立监护人职责（义务），明确
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监护人责任，规定监护终止原因，进而保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权利；横向，又可分为对未成年人的保护和对成年无民事行为能力或限制行为能力人的保护。
因此者认为监护分为广义的监护和狭义的监护包。狭义的监护是指对不在亲权下的未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的人身及财产权益的监督与保护，或称为未成年人及禁治产人的监护。广义的监护除狭义的监护外，还包括保护或保佐。保护通常是指对限制行为能力的人身及财产权益的监督与保护，如前苏联、日本等国就设有保护制度。保佐有两种，一种与前述的保护大致相同，只是用词不一或范围不同。另一种是指特殊情况下对监护受阻的补救及对特别人或特别财产的监督、照护。如原联邦德国民法将保佐分为六种:补充性的保佐;残疾者的保佐:不在人的保佐;胎儿的保佐;对于不明的利害关系人的保佐:公募财产的保佐。该法规定保佐适用监护的一般规定 。 1.3 监护的性质
清监护的性质是进行下一步探讨研究的基础，目前对监护的性质主要有“权利说”、与“义务说”如果仅仅把监护理解为一种权利的话，那么依据法学基本原理当事人可以抛弃其所拥有的权利的，显然这是不利于未成年人健康成长的是与监护制度设立的初衷是相违背的；而“义务说”则很难解释在生活中人们为了某些利益而争做监护人的现象。因此笔者认为民法中的“监护制度”包含有至少四方面内容：监护权利、监护职权、监护义务和监护职责，是四位一体的民法制度。监护人享有监护权利，行使监护职权，履行监护职责并承担监护义务。单独以任何其中一项、两项抑或三项来概括“监护制度”的性质均不妥当，无法表明民法监护制度的完整内涵与核心价值。其中，监护权利与监护职权即带有浓厚的私法“权利”色彩，又留有公“权力”痕迹，体现了“权”的双重含义；而无论监护人承担何其多的监护义务，其承担目的就在于监护人必须要履行监护职责，况且监护职责之外延也涵盖了部分监护义务，即监护义务是监护职责的内在成因，因此“责”的内核与外延是两者的共同价值标尺。综合两方面考虑，民法“监护制度”之性质应是四位一体、互为依托的“权责”性制度。
在我国民法学界，大多数学者不认为监护是一种权利，只是在民事主体部分研究民事主体行为能力时研究监护制度，从监护制度的角度进行研究，揭示该制度的具体内容。因而认为设置监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，从这点上看，决定了监护不可能是权利。 [14] 而由于我国现行监护制度规范对监护人
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设置了较多的职责、义务，就监护人所享有的权利未作详细说明，更在一定层面上印证了“监护权利否定说”。笔者以为，“监护权力否定说”之最大弊端既在于否认了“监护制度设立的最初目的在于保护人类整体的繁衍生息”，又在于否认了监护人的精神利益。权益不仅包含人身权益、财产权益，更包括精神权益——这也是现今精神赔偿制度的理论基础。监护制度虽不同于亲权制度完全建立于血缘基础上，却也是建立在监护人与被监护人彼此间存在一定关系之基础上。这种关系即包含有血缘关系，也包含有诸如信任、亲情等亲密关系。由于这些关系的存在，使得监护人虽需承担众多监护义务、监护职责，却会对被监护人之未来成长抱有良好的期盼，而这种期盼之结果会对监护人内心和精神上产生巨大的愉悦，这种内心、精神世界中的愉悦则是监护人享有监护权所获得的主要法益。为了获得这种法益，监护人间往往需要通过激烈的竞争来获得监护权利，典型如离婚父母对子女监护权的争夺，由此可见该法益对监护人所产生的吸引力之巨。司法实务中的确出现较多的监护人由于监护权利内容较少而推委监护权，但这是由于立法不健全所造成的，需要通过改革、完善监护制度立法来加解决，非监护权利总量小于监护义务总量所造成。
监护根据上文分析监护作为一种职责那么就当然的包含监护权利与监护义务。监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。它包含三层含义：（1）它是法律赋予的一种资格。因为监护是一种法律制度，监护人的范围由法律规定；监护人的设立以法定程序；监护关系一经确立，当事人不得自行变更和解除。由于监护权是基于亲权关系而产生的权利，父母与子女的亲权关系不能因父母离婚而消灭，监护权也必然不因此而消灭。因此，夫妻离婚后，子女随其中一方生活，另一方对子女的监护权并不自然丧失；与子女共同生活的一方，也无权取消另一方对该子女的监护权。（2）它是法律赋予特定民事主体的一种资格。《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。（3）它是法律赋予特定民事主体享有监护权利、承担监护义务的一种资格。监护权是父母拥有的权利，其实质是一种监护资格。而监护人则是履行监督保护职责的人。根据监护的特征，监护人必须具有监护能力。笔者认为监护能力包括两层含义，
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一是监护人必须是完全民事行为能力人；二是必须具有实际对未成年人或成年精神病人履行监督保护职责的能力。可见，监护权与监护人是既相联系、又有区别的两个不同概念。监护人可以是一个，也可以是同一序位中的数人；有监护资格的人之间可以协议确定监护人。因此说，凡是监护人必定有监护权，但有监护权的人未必就是监护人。监护义务即监护人为行使监护权而从事的活动及应尽的职责。一般包括对人身的监护和对财产的监护。（1）对被监护人人身的监护。综合各国的立法，人身监护的内容主要包括：①保护被监护人的身心健康，防止其受到他人的侵害。②对作为成年人的被监护人进行必要的医疗和管束。③对未成年人进行监督和教育。维护其受教育的权利。④为被监护人指定居所，不得使其脱离监护人单独居住。⑤作为被监护人的代理人参加民事活动、代理其进行诉讼。⑥对被监护人进行适度的惩戒。（2）对被监护人财产的监护。主要包括：①对被监护人财产的监护，②对被监护人的财产进行清点，制作财产清单。③对被监护人的财产进行管理。④为被监护人的利益对其财产进行使用和处分。⑤禁止受让被监护人的财产。⑥向监护监督机关如实报告被监护人的财产状况 。 1.4监护的目的
“综合人类个体成长之主观自身要求变化和社会发展之客观需求变化，监护从最初仅为保障人类幼仔“生存”必要而存在，逐步发展为保护人类未成熟之个体的顺利“成长”必要而存在，监护体系的内容结构也从最初的人身保护，增加为个体之教育、管理，财产之管理与监督等多方面内容，形成了具有自身特点的复杂的社会体系结构。其存在目的也从保护社会整体利益过渡到保护社会个体利益，监护权也因此具有了新的属性。但是，无论这种体系内容多么丰富，结构多么复杂，存在目的如何变化，“即使在今天，监护仍具有独特的保障种族延续的社会需求和制度价值”。 [15]
2 狭义的监护与其它制度的异同
2.1 狭义的监护与亲权
狭义的监护与亲权有是两个紧密相连的概念。在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母持有的对未成年人子女保护和教养的权利义务。[16]亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的未成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父
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母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：⒈立法不同。亲权立法采取的是放任主义，法律对父母持放任态度，因此，立法对亲权的限制较少;而监护立法采取的是限制主义，监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系，或其他社会关系，但毕竟较为疏远，而被监护人具备保护自己的能力，因此，立法对监护人的活动进行严格的限制。[17]⒉性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理处分财产的权利，如父母对还未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的体现。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。因此，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。有基于此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。[18]⒊权利和义务的内容不同。⑴亲权人有权使用子女的财产，并基于使用而获得利益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而亲权以外的监护人除非是为了被监护人的利益，否则不得随意使用被监护人的财产，使用这类财产获得的利益应归之于被监护人。非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。如果监护人为了自己的利益使用了被监护人的财产或款项，应支付租金或利息。⑵亲权人对子女负有抚养的义务，而监护人对被监护人不负有抚养义务，监护人可就其监护活动请求报酬。
2.2 监护与抚养的异同
《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。（2）存在时机不同。对未成年人的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品
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行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3序位的构建
《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。 关于这些特定亲属之间的监护顺序是平行的，还是有先后顺序的，该《意见》(试行)第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”也就是说，祖父母、外祖父母是平行的，他们的顺序优先于兄姐。对于被监护的未成年人，如果有识别能力，也应该征求他们的意见。但因为承担法定监护的特定亲属有几个，他们之间对谁担任监护人也会有争议，因此，《民法通则》第16条第3款规定了争议解决程序：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”
笔者认为上述规定发展到现在呈现出如下缺陷与不足：第一，其他近亲属的规定过于笼统与模糊，既然未成年的祖父母、外祖父母可以做监护人，那么未成年人的叔伯姑舅姨按照亲等亦可做未成年人的监护人人;第二，祖父母的序位先于兄、姐。之所以认为其不合理原因如下：未成年人的兄姐在此应当然的推定为成年人，那么假定为未成年人的父母按法定年龄结婚即男22岁、女20岁并在当年有未成年人兄、姐，则现在未成年人其父22岁加上18岁为40岁，其母20加上18岁为38岁，按照同样的计算方法那么需要监护的未成年人的祖父母、外祖父母的年龄22岁加上40岁为62岁，22岁加上38岁为60岁，也就是说其祖父母，外祖父母的年龄要60岁以上；第三，由关系密切的“其他亲属或其所在
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单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门”担任监护人有浓厚的计划经济时代的色彩，（1）在计划经济体制下，国有企业既是社会财富的生产者，更是社会保障职能的承担者，企业本身就是一个小社会，职工的生、老、病、死，均由企业负责到底，甚至连职工的身后事也由企业继续负责，这种要求企业既作为商品生产者，又作为社会福利机构的做法，严重地背离了商品经济的规律，使国有企业背上沉重的包袱，不能轻装上阵，平等地参与市场竞争，因而在市场经济体制下，这种做法必然要被摈弃。企业原来承担的社会职能应由政府承担。因此要求企业作为监护人是不合理的。监护事务是烦琐而又具体的，企业除非派出专人，否则很难胜任。如果一个企业中有多个职员或职员的亲属需要监护，企业就得派出相当数量的专门人员，如此重负，谁堪承受？同时，市场竞争必然导致优胜劣汰的结果，企业的破产倒闭或经营困难都可能使企业无法或无暇顾及监护事务，因此由企业作为监护人是不可行的。（2）国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。这也是多数国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。而在精神病人的监护规定也存在上诉问题甚至是更加粗糙。精神病人的监护人包含了年过六旬的父母、成年子女，却没有包含兄弟姐妹，只是以笼统的关系密切的其它亲属代称，让人很是费解。
鉴于上诉原因笔者认为应对上诉规定做如下变革《民法通则》第16条规定了未成年人的法定监护人的设立:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1) 兄、姐;(2) 祖父母、外祖父母;（3）叔、伯、姑、舅、姨(4)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的人。”而及精神病人的监护笔者认为应把父母和成年子女作为同一序位监护人具体如下精神病人监护人包括：（1）配偶；（2）父母、成年子女；（4）兄、弟、姐、妹；（5）其他亲属、朋友在满足条件时也可担任其监护人。
监护人的人数在法律上并没有限制，所以，没有理由认为监护权不能被数人共同享有。关于数人享有监护权，法律也没有规定对权利应当作如何的分配。法律的这些“未规定的事项”，作为一般的法理解释可以被认为：一是监护权利可以被数个监护人共同享有，其中的任何一个监护人都可以主张对被监护人的监护
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权，同时又共同承担着对被监护人的监护职责。比如，父母对自己子女的监护权，父母在监护权利与监护职责上应当是同一的。二是法定监护人之间可以对各自的监护权和监护职责进行划分，由监护人具体落实各自的监护职责。然而，如此认识并不能解决这样一些问题，如监护人为数人时，对共同行使监护权利或职责意见不一致时怎么办?监护人之间的责任是否受到连带责任的约束?应当说，我国的法律目前对此的规定是不明确的，这就使得实践中为此出现的纠纷无法得到明确的回答。德国民法典第1797条规定：“数名监护人共同行使监护职责。意见不一致时，如果任命时无另外规定，由监护法院裁判。”从我国的实践看，数个监护人出现监护的意见分歧，是正常的纠纷现象，关键是这种纠纷现象出现后，如何用法律予以调整?笔者认为，我国的一般基层法院可以做到对监护意见分歧纠纷的处理，但在法律上应当确立一些原则性规定。关于监护人之间的责任是否应当是连带责任问题，从法律理论上而言，连带责任应当是有法律明确规定，或由当事人事先约定的才能成立。目前关于共同监护人之间的监护责任是否为连带责任，法律并没有明确规定，但是，从监护制度的一定公法 性质特征以及监护具有一定的人身特点出发，笔者认为共同监护人之间的连带责任应当是明确的，需要进一步研究的是一些特殊情形下的共同监护人的责任问题。
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参考文献
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致 谢
本文得以最终完成，首先要感谢我的指导老师，从课题的选择到最终的完成，都得到了吴方青老师的悉心指导和无私帮助。在此表示衷心的感谢和崇高的敬意。
感谢培养了我的学校，因为这里良好的教学环境，充分的学习资源，让我能够在此无忧的学习。而且在这个大集体中让我初识了一个小社会，累计了丰富的处事经验。
感谢可敬的师长、同学、朋友，经过你们热情的帮助，论文得以顺利完成。 感谢和我一起走过的同学们，使得我的求学之路因你们而变得充实和愉快。 感谢我的父母、我的家人，他们无私的给予我物质上的支持和精神上的鼓励，使我克服困难，顺利完成学业。谢谢你们！
2011年4月30日
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致 谢
本文得以最终完成，首先要感谢我的指导老师，从课题的选择到最终的完成，都得到了吴方青老师的悉心指导和无私帮助。在此表示衷心的感谢和崇高的敬意。
感谢培养了我的学校，因为这里良好的教学环境，充分的学习资源，让我能够在此无忧的学习。而且在这个大集体中让我初识了一个小社会，累计了丰富的处事经验。
感谢可敬的师长、同学、朋友，经过你们热情的帮助，论文得以顺利完成。 感谢和我一起走过的同学们，使得我的求学之路因你们而变得充实和愉快。 感谢我的父母、我的家人，他们无私的给予我物质上的支持和精神上的鼓励，使我克服困难，顺利完成学业。谢谢你们！
2011年4月30日
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