摘 要
劳动合同单方解除制度是劳动合同制度的核心内容之一，是指享有单方解除权的劳动者或用人单位，在劳动合同存续期间，单方解除劳动合同的制度。劳动合同单方解除制度使劳动者和用人单位不被已成立的劳动关系所禁锢，赋予其根据实际情况和自身需求自主消灭劳动法律关系的权利，其保障的是劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权。劳动合同单方解除有利于优化劳动力资源配置，调和劳动关系，对保障和促进市场经济发展发挥重大作用。但是如果劳动合同单方解除制度被劳动者或者用人单位不适当地利用，可能会造成用人单位正常的生产经营活动受影响或者劳动者生存权受威胁等不良后果，甚至可能影响社会经济稳定。因此一方面应当赋予当事久单方解除劳动合同的权利，另一方面应当建立相应的机制对劳动合同单方解除权进行必要的引导和规范。
本文通过五个部分来完成对劳动合同单方解除法律制度的研究。第一部分为绪论，介绍本文的研究背景、研究现状以及本文主要的研究内容和研究方法。 第二部分为对劳动合同单方解除的基本理论介绍，并重点叙述了劳动合同单方 解除制度的自由、正义、秩序和效率的价值定位。第三部分为域外劳动合同单 方解除制度考察，通过对英国、法国、日本等有代表性的国家相关制度的介绍，进行比较分析，为下文作好铺垫。第四部分阐述完善我国劳动合同单方解除制度的思路，在厘清基本理论和现状分析的基础上，借鉴国外丰富的理论和实践经验，对我国现行劳动合同单方解除制度提出针对性的完善思路：对劳动者单方解除劳动合同的权利进行一定限制；根据劳动合同类别和劳动者的不同情形区别适用劳动合同单方解除制度；细化法律规定以增强其操作性；重新构建我国劳动争议处理机制；改善劳动者行使单方解除权的外部环境等。
关键词：劳动合同；单方解除；价值定位；即时解除；预告解除
Abstract
One of the core contents of the labor contract system is to unilaterally terminate the labor contract system, which is a unilateral solution
Right of the worker or the employer, the labor contract term, the unilateral lifting of the labor contract system. The system of unilateral termination of labor contract to make the workers and employers not to be established by the labor relations, to give them the right to use the actual situation and their own needs to eliminate the labor legal relationship, the protection of workers' labor rights and the use of units of ownership. The unilateral termination of the labor contract is beneficial to optimizing the allocation of labor resources, and promoting the development of the market economy. However, if the labor contract unilaterally terminate the system is not appropriate use of workers or employers, may result in the use of normal production and operation activities of the employer or the employee's right to live under the threat of adverse consequences, and may even affect social and economic stability. Therefore, on the one hand, it should be given the right to terminate the labor contract, on the other hand, we should establish the appropriate mechanism to guide and regulate the right of unilateral termination of labor contract.
This article through five parts to complete the study of the legal system of unilateral termination of labor contract. The first part
In order to introduce the research background, research status and the main research contents and methods of this paper.
The second part is the introduction of the basic theory of unilateral termination of the labor contract, and focuses on the labor contract
The value position of freedom, justice, order and efficiency of the system. The third part is the foreign labor contract
Party to terminate the system inspection, through the United Kingdom, France, Japan and other representative of the relevant system of the introduction, a comparative analysis, to prepare for the following. The fourth part of this paper is to improve the system of unilateral termination of labor contract in our country. On the basis of clarifying the basic theory and practice experience, the paper puts forward
some suggestions on the improvement of the system of unilateral termination of labor contract, the labor contract's right to terminate the labor contract, the labor contract and the labor dispute settlement mechanism.
Key words: labor contract; unilateral release; value orientation; immediate release; notice of termination
目 录
摘 要.................................................................................................................... I Abstract ................................................................................................................ II 目 录.................................................................................................................. IV 第1章绪论............................................................................................................ 1
1.1研究的背景.............................................................................................. 1 1.2研究的现状.............................................................................................. 3 1.3研究的内容和方法.................................................................................. 4 第2章浅析《劳动合同法》第三十九条第六项.............. 错误！未定义书签。
2.1相关概念................................................................ 错误！未定义书签。
2.1.1劳动合同的概念......................................... 错误！未定义书签。 2.1.2被依法追究刑事责任的概念..................... 错误！未定义书签。 2.2《劳动合同法》第三十六条第六基解析............. 错误！未定义书签。
2.2.1被依法追究刑事责任的范围....................................................... 8 2.2.1.1被人民法法判处刑罚的
2.2.1.2被人民法院免于处罚的............................................................ 8 2.2.1.3从刑法的谦抑性与刑罚的轻缓化角度分析............................ 9 2.3不属于被依法追究刑事责任的范围.................... 错误！未定义书签。 2.4劳动合同单方解除的定义
2.5被依法追究刑事责任劳动者合同解除的特征 2.6被依法被追究刑事责任劳动者合同解除的类别划分
第3章条款的适用性探讨.................................................. 错误！未定义书签。
3.1从宪法赋予公民的劳动权利角度分析................ 错误！未定义书签。 3.2关于公职人员被依法追究刑事责任的探讨........ 错误！未定义书签。 3.3曾被追究刑事责任的劳动者方面分析................ 错误！未定义书签。 第4章我国用人单位单方解除劳动合同制度的现状...................................... 11
4.1我国用人单位单方即时解除劳动合同制度的现状............................ 11 4.2我国用人单位单方预告解除劳动合同制度的现状............................ 13 4.3我国禁止用人单位单方解除劳动合同的规定.................................... 15 4.4我国劳动者被追究刑事责任解除劳动合同的规定............................ 15
4.5我国劳动者被追究刑事责任解除劳动合同中存在的问题................ 15
4.5.1对劳动者单方解除劳动合同的规定不合理............................. 15 4.5.2劳动合同单方解除制度一体化................................................. 16 4.5.3相关规定立法粗疏导致操作困难............................................. 17 4.5.4对单方解除合同引发争议的救济不足..................................... 18 4.5.5劳动者行使单方解除权的外部环境欠缺................................. 18
第5章完善我国劳动合同单方解除的制度思路.............................................. 20
5.1对劳动者单方除劳动合同的规定进行调整........................................ 20
5.1.1对劳动者单方预告解除劳动合同的权利进行一定限制......... 20 5.1.2扩大劳动者单方即时解除劳动合同的范围............................. 21 5.2将我国劳动合同单方解除制度类型化................................................ 21
5.2.1根据劳动合同类别区别适用单方解除劳动合同的条件......... 21 5.2.2根据劳动者的不同情形区别适用单方解除劳动合同的条件. 22 5.3弥补条文规定的缺陷以增强其操作性................................................ 22 5.4完善对单方解除劳动合同引发争议的解决机制................................ 23 5.5改善劳动者行使单方解除权的外部环境............................................ 23 5.6劳动者被追究刑事责任解除劳动合同的制度完善............................ 24
5.6.1劳动者解除劳动合同的完善措施............................................. 24 5.6.2用人单位单方解除劳动合同的完善措施................................. 25
结 论.................................................................................................................. 27 参考文献.............................................................................................................. 28 致 谢.................................................................................... 错误！未定义书签。
第1章绪论
1.1研究的背景
“劳动是世界上一切欢乐和一切美好事情的源泉”——高尔基曾这样说。人与其他动物的区别就在于人类能够在劳动过程中学会制造工具和使用工具，并能够有意识的、有组织的进行有效的生产活动。人类生存的基本条件就是劳动，人类可以在劳动过程中获得可以维持生存所必需的物质资料和生活资料，并在劳动实践过程中不断的创造新的生产工具并能够对劳动工具进行改进，从而能够对生产技术进行革新，使生产力得到有效发展，从而让社会形态和生产关系为更好的适应新的生产力发展需求而不断变革，推动人类社会向前发展不断进步。据有关数据显示：在2012年，中国有78894万人为经济活动人口，其中76704万人为就业人员，占全国人口总数的56. 6%，从中我样可以看出，这种实际存在的劳动关系己经是我国最主要的社会关系之一。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》) 于1995年1月1日起生效并实施，同时，劳动合同制也就全面取代了原有的固定工用工制度，身份关系也同时转变为契约关系，成为了新的劳动关系。为更好的适应新时期市场经济发展的需要，引导劳动力合理流动并自由选择，有效促进用人单位和劳动者都进入开放的市场，从而使人力资源配置得到有效的优化，此时，各种劳动制度也得到了有效的完善。其中，劳动合同单方解除制度是劳动合同制度中的重要部分之一，合同单方解除的施行可以直接关系到劳动关系能否存续、合同双方的义务和权利能否实现、劳动合同是否可以保持，它标志着双方的利益分配是否得当，如若得不到妥善处理，很容易引起一定的劳务纠纷。
由于社会的发展进步，经济形势的不断变化，现有《劳动法》中关于劳动合同解除制度的相关规定，已经不能完全满足社会经济发展的现状，对劳动关系的变更需求也无法全面适用，从而在实践操作中也就出现了这样或那样的问题，从而也就产生了一些难以解决的纠纷。此种情况下，我国于2007年6月29日，在第十届全国人民代表大会上通过《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，并于2008年1月1日起开始正式实施，《劳动合同法》的出台使劳动合同制度得到了有效的规范，其中通过对劳动合同的订立、变更、履行、解除和终止等流程进行规范，对相关的法律责任承担和救济措施进行了明确规定，使劳动者与用人单位权利义务得到了明确，切实保障了劳动者的合法权益，从而
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使劳动关系得到稳定发展1。在《劳动合同法》中，用多达29个相关条文对劳动合同解除制度进行了更为详细和清晰的规定，从可以看出劳动合同单方解除制度的重要程度。
《劳动合同法》的实施标志着我国《劳动法》已经进入了一个崭新的时期，具有里程碑式的重大现实意义。其中，各方面的关注和争论从起草到定稿阶段从没有停止过，此间汲取了大量来自公众的意见以及学术界的相关建议，最终经过四稿修订后得以通过。然而，在《劳动合同法》通过之后，关于劳动合同解除制度的争论仍在继续，社会各界对其所进行了讨论更加广泛和深入，其中劳动合同单方解除制度更加受到了广泛的关注，成为了各界讨论的中心内容。主要体现在劳动合同单方解除的制度设计，劳动者权益的重要性与用人单位的合法权益的平衡问题以及对改变劳动合同单方解除制度一体化的建议等。
自劳动合同制度开始施行以来，劳动关系不断的也在变化，而且也越来越频繁，这也使用人单位和劳动者之间在建立劳动关系的时候可以获得更多的空间。一方面可以通过自由选择和竞争，使劳动力资源得到优化配置，另一方面也造成了劳动合同的签订、履行和解除处于不稳定状态，从而造成了人才的系统培养、资源付出的回报、劳动者与用人单位间的信任度下有所下降。特别是在实践中，因单方解除劳动合同而引起的劳务关系纠纷越来越多。请要表现在两个方面：一是有的用人单位在劳动关系中处于的强势地位时，运用其较为雄厚的财力和物力，肆意解除劳动合同。使处于相对弱势地位的劳动者权益受到侵犯；二是个别劳动者在充分掌握了相关的法律知识后，不能够妥善的运用《劳动合同法》条款，从而恶意的运用单方解除权，给用人单位造成了一定的经济损失。因此，我们可以看出，如果不能使劳动合同单方解除得到合理的运用和发展，那么就可能造成劳动者丧失就业机会，切断经济来源，从而也就使得生存权受到威胁；同时，对于用人单位来说，也会出现才流失的现象，使经营发展遭受一定的冲击2。从广义上来说，会使劳动关系长期处于不稳定状态，造成发展不健康，对我国的经济发展和社会进步造成负面的消极影响。
在实际考察阶段，笔者通过实习机会在一些企业中切身接触到《劳动合同法》的相关应用，并对劳动合同的单方解除进行了深入的研究和分析。从中看到，由于用人单位的性质不同，工作性质在存在一定差异，从而使劳动者在行使劳动合同单方解除权时也会发生不同的情况，对相关制度的内涵也存在不同的理解，更有甚者会产生误解或片面理解的现象。由此可见，对劳动合同单方解除制度的研
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[法]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1963.
张有全.口本劳动法的特点及借鉴[J]. T西社会科学，2004，09.
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究具有重要的现实意义。
1.2研究的现状
劳动法律制度的建立和实施，其宗旨是为了更加有效的维护劳动者的合法权益，同时促进用人单位的经济发展，使之双方能够建立稳定、健康的劳动关系。在我国学术界，对劳动合同的研究也在不断的拓展和深入，对劳动合同单方解除制度的探讨和分析也更加深入，研究的切入点和目的也各有不同：一是有的学者从法理学角度出发，对单方解除的相关法律制度进行定位，对其价值进行全面的分析；二是有的学者以探讨劳动权和自主经营权为基础，深入探讨辞职权和解雇权的正当性和社会性，从而进一步论证劳动合同单方解除的重要意义；三是有的学者重点对劳动合同期限制度进行讨论，深入分析劳动合同单方解除制度的适用范围；四是还有的学者从劳动合同解除的理论方面进行分析，从而对相关的解雇理论、推定解雇理论、解雇保护理论等进行广泛的分析，力求理论促进实践；五是有的学者从劳动合同单方解除的原因入手，对劳动合同的条件、类型等基本问题进行分析，对我国当前相关法律制度的现状进行分析；六是有的学者通过对国外一些发达国家关于劳动合同单方解除制度的考察与分析，对其发展革新的过程以及值得借鉴的经验进行疏理，以求我国得到更好的参照，推动我国经济的全面发展。另外，也有的学者对就我国目前单方解除法律制度中存在的不足进行深入分析，并提出具体的应对策略。
其中黎建飞认为，单从劳动法方面来说，劳动法调整的对象是劳动行为。劳动者需要在用人单位的组织领导下，通过有效的劳动最终实现用人单位的利益，在劳动过程中，用人单位和劳动者之间所形成的劳动关系具有一定的特殊性。
王怀章则认为，劳动者的基本权利就是劳动权，其中劳动权包括择业权，而辞职权是择业权得到实现后的前置权利，是劳动者自我价值得以实现的前提条件。对社会方面来说，辞职权是劳动力资源能够顺应市场需求，是劳动力自由流动的前提和保障，可以促进社会利益最大化的实现。
刘洲认为，企业具有合法的营业权，对其内部的财产、人员和事物享有最高决策权，其解雇权在法律上来说具有正当性，同时根据合同中的双方具有退出的自由权，所以企业在实行解雇权的同时同样也具有一定的法理作为依据。
黄越钦从社会发展的角度出发，认为解雇理论属于社会发展的产物，它会随着社会的进步而不断发展和变迁，依次经过三个阶段：“解雇自由说、解雇滥用说和正当事由说”。
冯彦君则从法律调整用人单位与劳动者双方权益时的关系出发，提出主要应处理好平衡协商与倾斜保护的关系、灵活性与稳定性的关系、特殊性与普遍性的
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关系。他指出劳动合同解除要从不定期劳动合同和定期劳动合同两个方面来分析，同时他还强调：对于定期合同来说，如果不是经双方协商达成一致或出现一定的法定事由，则双方都不得随意解除合同。
董保华认为，劳动关系应当保持一种动态和谐的关系，即要使公平得到保障，同时也要关注效率，使劳动关系长期保持一定的活力。无固定劳动合同应体现在法定范围内，依据自身情况变动的可能性，在解除关系时，双方要有正当的理由。
刘忠杰、李敏华则从劳资利益博弈方面进行了论述，他们指出：劳资利益博弈存在着较为明显的自然不足，为使这种不足造成的劳资利益不平衡现象得到解决，法律对劳动力一方进行倾斜保护。但是劳动合同法的规定而使劳方在单方解除方面具有了一定的随意性，而资方因法定情形的限制和较重的经济补偿金而在解除上几乎是完全受限的，为此可以达到有效调整二者之间的差距，并同时将诚实信用原则作为劳动合同得以存续的必要补充。
郑爱青通过对法国的劳动合同解除制度的分析，认为劳动合同解除主要可分为经济原因和个人原因，对就这两个原因的解除制定了规范的程序，尤其是因经济原因裁员的程序设计，比较全面完备、可操作性强。同时指出根据合同的期限有不同的适用规定，这一点很值得我国借鉴。
1.3研究的内容和方法
本文通过对劳动合同单方解除制度进行深入分析的基础上，对相关的概念、特点以及分类进行了明确。随后对目前我国立法关于劳动合同单方解除制度的规定进行了重点介绍，着重从用人单位和劳动者的劳动合同单方解除权两个角度进行了疏理，对相应制度现状的理解和内涵进行了深化。同时结合国外发达国家相关的法律制度进行比较归纳，总结出我国现行劳动合同单方解除制度的中存在的不足，针对我国社会主义市场经济现发展现状，就理论研究和实践中存在的问题进行了剖析，同时结合我国现状提出了完善的相应对策。
本文通过理论研究的方法对相关的文献进行了论述，通过比较分析的方法法和案例分析法，从实践中找出不足，从法理角度深入分析了我国劳动合同单方解除制度的内涵，对各方权利义务关系进行了整理，从而找出问题的根本原因。通过比较分析法一方面将国内诸多的现有理论进行比较，另一方面将国外立法和实践进行对比，从而汲取更有价值的创新思想和实践经验。通过案例分析法将理论与实践结合起来，了解实践活动中关于单方解除的具体情况，使理论研究更加具有现实意义。
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第2章 浅析《劳动合同法》第三十九条第六项 2.1相关概念 2.1.1劳动合同的概念
劳动合同，也就是指劳动协议、劳动契约。“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议”。“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。劳动合同演变的起源是民事合同，经过社会的发展，民事合同不断的进行演变，从而形成了劳动合同的法律形式，但劳动合同与民事合同又有着本质的区别，它是一种特殊的合同形式3。 2.1.2被依法追究刑事责任的概念
劳动合同的终止是指在法律事实出现后，劳动合同的法律效力依法消灭，从而劳动合同中建立的法定的劳动关系和双方合同中的权利与义务关系也依法结束。《劳动合同法》第44条对终止的条件和内容做了明确的规定，概括起来引起合同终止的主要原因可分为二种：其中一是合同期限届满而发生的合同自然终止；二是当事人一方或双方主体资格丧失后，造成劳动合同要件不足的情况下而发生的终止。这二种情况主要表现为以下情形：
第一，作为自然人的劳动者死亡主要是指宣布死亡或失踪，以及退休或已经享受养老保险的；第二，当用人单位不在存在或宣布破产以及营业执照被吊销等。在学术界对于劳动合同终止与劳动合同解除之间的关系界定一直存在着不同的说法。其中较有代表性的主要有两种，即一是并列说；二是种属说。持并列说观点的学者认为，劳动合同终止与劳动和同解除二者之间为并列关系，都是劳动法律关系消灭的法律事实，但只是两者在外延和内涵方面存在明显的区别。种属说主要是强调劳动合同解除的形式应当从属于劳动合同终止4。
通过对种属说和并列说进行分析比较，笔者更加倾向于并列说。其原因如下： 第一，劳动合同终止和劳动合同解除都是指劳动法律关系的法律事实终结，但是从立法方面来说，二者所需具备功能定位、条件、所釆用的程序等相关的规定看来，都存在着一定的差异，所以劳动合同解除与劳动合同终止存在一定的本质的关别，而不是一方被另一方所涵盖或吸收。
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谢德成、穆随心.英国劳动法限制解雇制度[J].中国劳动，2005，06. 曹燕.我国劳动争议处理制度的困境与突破[J].河北法学，2012，05.
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第二，劳动合同终止的前提条件要求法定的当事人一方的主体资格消失或劳动合同期限已满，这种合同终止的条件不是双方协商的达成的。劳动合同解除是当事人双方依照一定的法定程序主观进行的行为5。并且，我国的《劳动合同法》和《劳动法》，都以相互并列的条文形式对劳动合同解除和终止给予了明确的规范，这在立法的层面来看，二者也体现出了是相对独立，并不被包含的关系。若劳动合同终止与解除必须要整合的话，笔者认为应该首先把二者放在并列的法律定位上，并设立一个新的概念，使二者同在这个新的概念之下。这样就可以把相互之间的关系进行厘清，同时也便于表述和理解，在研究时方向也比较明确。 2.2《劳动合同法》第三十六条第六项的解析
根据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条和《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995) 309号)第29条的规定，员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，不用支付经济补偿金。
用人单位以劳动者“被追究刑事责任”为由解除劳动合同的前提条件是劳动者被追究刑事责任的实际情形已经发生，并且追究劳动者刑事责任的机关需是司法机关。但“被依法追究刑事责任”的具体情形包括被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。但是“被依法追究刑事责任”又引申出几个问题需要我们注意： 2.2.1被依法追究刑事责任的范围
《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十五条规定：“被依法追究刑事责任”具体指：一是经人民检察院免于起诉的；二是经人民法院判处一定的刑罚的；三是被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的情形；四是劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。其中第二项比较好理解，但是关于免于刑事处分或免于起诉的情况还需要具体情况具体分析，下面逐一进行分析。 2.2.1.1被人民法院判处刑罚的
被人民法院判处缓刑或假释等都属于刑法的具体运用问题，在本质上并不改变所受刑罚的性质，所以用人单位可以对其进行劳动合同解除。在1994年劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中又补充了“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。这一款的补充就是为了明拘役和3年以下有期徒刑缓刑的可以解除这一条件。
2.2.1.2被人民法院免予刑事处罚的
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周利锋，陶剑华.论我国无固定期限劳动合同的实施现状及其改善建议[J].特区经济，2011，11.
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对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不受刑事处分。此种情况下，被告虽然免于刑事处分，但其已经构成犯罪，符合“被追究刑事责任”的条件。 2.2.1.3从刑法的谦抑性与刑罚的轻缓化角度分析
刑法的谦换性又可以叫作必要性原则。是指立法机关只有并且当且仅当该种规范属于必不可少的条件下，才可以将这种违法行为进行法制规制，设定为某种犯罪行为。其有三种情况没有立法的必要，结合劳动者依法解除劳合同的情形我们加以分析。第一种情况是刑罚无效。针对合劳动者依法追究刑事责任情况来说，劳动者并不是主观有意的构成犯罪来以此解除合同，所以没有立法的必要。第二种情况是可以他法替代。《劳动法》与《劳动合同法》等都对此进行了规范，所以不符合立法原则。第三种情况是无效益。对于此种情况来说，目前有两种说法，一是认为应该在刑法中立法，因为当前因此种情况的纠分案例较多，社会危害性较大，所以可以立法。二是认为即然有《劳动合同法》与《劳动法》进行了规范，如果在刑法中再重新立法，所以专门立法没有必要性。
从刑罚的轻缓化方面来分析，我们首先要明确刑罚的轻缓化是在刑一立法上适用轻刑化的刑罚结构，在司法上要趋向于轻刑或非刑罚处理理念。如果在刑法上专门根据此种情况立法，根据司法适用上的当某一行为同时触犯包括刑法的两种以上刑法时，要以适用刑法为主，那么当此种情况发生时，《劳动法》与《劳动合同法》就会失去其法律效力。 2.3不属于被依法追究刑事责任的范围
第一，劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关采取拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施的。
第二，劳动者被公安机关予以行政拘留处罚的。因为在《劳动合同法》第三十九条第六款中明确规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。其必要条件是被追究刑事责任，而刑政拘留不具备追究刑事责任的必要条件，所以不能解除劳动合同。但我国《劳动部关于印发<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知》第28条规定，劳动者被有关机关拘留的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间可以暂时解除劳动合同。其中我们应该引起注意的是暂时二字，为此，也就是说在恢复自由后，需要恢复劳动关系。
第三，人民检察院免予起诉的。职工违反了刑法，但经人民检察院审查不给予起诉的职工，用人单位不能解除其劳动合同。但如果其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位仍可以对其进行劳动合同解除。
关于这一点在我国社会保障部办公厅2003年下发的《关于职工被人民检察院做出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中，对“人民检察院作出不起诉决定用人单位能否解除劳动合同”问题给出了具体的答复：回复
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函中规定：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款中的相关规定作出不直诉决定的，不属于《劳动法》第25条第4项规定的被法追究刑事责任的情形，也就是说用人单位在这种情况下用人单位不得解除劳动合同。 2.4劳动合同单方解除的定义
劳动者被依法追究刑事则责，用人单位可行使单方解除权。虽然在法学界学对劳动合同单方解除的定义在语言表述上存在差异，但其表述的本质却是一致的，有学者认为，“劳动合同单方解除是当事人有权行使法定的单方解除权的一种法定行为。”就用人单位而言，在劳动者依法被追究刑事责任情况下，用人单位单方解除合同的条件是劳动者达成法律要求的条件下不需要征得对方同意，单方就要以解除合同。
综上所述，劳动合同单方解除是指签订劳动合同的双方中一方当事人以自己的意志单方提出劳动合同解除的行为。在法律上要求行使解除权的需是双方都在劳动合同执行期间，其具体的行使前提是法定情形出现后，需遵循一定的法定程序来完成。
2.5劳动者依法被追究刑事责任，用人单位单方解除合同的特征
用人单位单方解除不同于劳动合同解除，具有独自的特征，具体如下： 第一，属于单方法律行为，只需用人单位表达解除合同的意愿，而不需要与劳动者达成合意，便可起到劳动合同解除的效果。
第二，必须具备法律规定的法定条件。用人单位在劳动者被依法追究刑事责任后，行使劳动合同单方解除权时，首先要具有已经签订的，并发生法律效力的劳动合同，且合同正处于存续期间，劳动合同的相关内容并没有履行完毕。其次，在劳动合同履行过程中，劳动者被依法追究刑事责任的法定事由的法定事由已经出现6。
第三，用人单位劳动合同单方解除会产生劳动法律关系面向消灭的法律效果。这主要是因劳动者与劳动行为有着一定的相关性，且劳动者在履行劳动合同的期间是一种连续性正在进行的行为。而且在合同履行期间劳动者付出的劳动具有不可回复性，所以用人单位单方解除在法律和实践中都不具有溯及力，只能是使合同中双方权利义务在解除之日起被消灭。以解除之日为分界点，之前履行完的部分合同内容还是继续生效，将来未履行的权利义务将消灭，不在具有法律效力。
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刘洲.解雇权的法律保障与规制[J].特区经济，2009，06.
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2.6劳动者被依法追究刑事责任，用人单位单方解除劳动合的类别划分
第一，按劳动合同单方解除的主体，可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。其中劳动者提出单方解除又被称作辞职。在功动者被依法追究究刑事则任，用人单位提出解除也被称为是解雇，属于用人单位单方解除。
第二，依据当事人在解除时的主观状态，又可分为有过错解除和无过错解除两种。因劳动者依法被追究刑事责任而发生的合同解除，其过错方属于劳动者，所以应属于有过错解除。关于过错的形式以及过错的严重程度在法律上都有明确的规定，即必须达到法律规定的过错范围，并达到对过错要求的严重程度时，对方方可提出单方解除合同。
第三，以是否需要提前告知来划分，可将劳动合同解除分为单方预告解除和单方即时解除。其中劳动者被依法追究刑事责任，用人单位解除合同属于单方即时解除，也就是指提出解除的用人单位不必向劳动者提前预告，合同解除的行为可以与通知同时进行。 第3章 条款的适用性探讨
3.1从宪法赋予公民的劳动权利角度分析
单方解除被追究刑事责任劳动合同与宪法赋予我国公民有劳动权利的精神相违背。宪法是我国的根本大法，这也是对我国公民劳动权的高度保障。劳动是对于有劳动能力的公民来说是一种光荣的职责。多年来，虽然我国宪法随着社会的发展进步进行了多次修订，但关于保障公民的劳动权却使终没有改变，这也是宪法赋予公民的一项基本性的权利。这不仅在我国如此，在整个世界上也成为了具有特定含义的概念。这也是公民享有工作权的基本保障，也就是说公民享有把自己的劳动付出与生产资料相结合，参加职业劳动的权利。保障劳动权的基本条件是公民有参加劳动的条件和机会，其本质属性早已引申为公民的生存权。因为公民只有通过劳动的付出换取应得的劳动报酬，作为维持生存的前提和保障。
我国的公民并不会因为被依法追究刑事责任就被剥夺了公民的权利，所以即使是被追究刑事责任也依然是我国公民，依然受到宪法关于公民的所有保护。他们的劳动权不应被整体性的剥夺，而只能是被剥夺一部分，例如被判处死刑、死刑缓期二年执行或无期徒刑等人员的劳动权。而对于那些没有主观恶意，追究刑事责任较轻的人员的劳动权就应该给予适当的保护。 3.2关于公职人员被依法追究刑事责任的探讨
公职人员是指依法必行公共职务的国家机关各党务机关各人民团体以及国有企业单位的工作人员，也可以理解为具有国家公职身份或其他在单位从事公职事务的人员。关于公职人员被依法追究刑事责任后，用人单位应如何进行工作处理在法律上没有明确的规定，在现行的相关法律法规中大部分以公务员的相关管
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理条例或制度进行。
如《行政机关公务员处分条例》中第17条规定：国家公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。在第54条中，对行政机关任命的事业单位人员规定：被判处管制、拘役、判处有期徒刑（缓刑）的，应当开除公职。在《事业单位工作人员处分暂行规定》中第22条规定：在事业单位中的工作人员被判处刑罚的，给予降低岗位等级或撤职以上处分。对判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。
从上述的情况中我们可以看出，对于国家的公职员，在被依法追究刑事责任后，其关于工作方面的处分要比普通的劳动者要轻。其实无论是公职人员还是普通的劳动者，其宪法也赋予的劳动权利是平等的，也同属于国家的公民，但对于公职人员即使在被开除后也可以享受国家的相关救济制度，如社会保险、养老保险等，这也普通的劳动者就有着明显的区别。普通的劳动者在解除劳动合同后，用人单位给缴纳的和种社会保险也随之停止。 3.3曾被追究刑事责任的劳动者方面分析
从被追究的刑事责任的当事人来说，不利于他们的心理健康和改造。对于被追究刑事责任的劳动者，不分刑法处罚的程度轻重，不管是过失还是有意，都会对这些人的心理产生极大的负面影响，严重的可能导致心理失衡或心理疾病，甚至会终其一生，使之永远也无法回到正常的社会生活轨道中来。在此种情形下，如果他们得以生存的劳动权再被剥夺，会把他们推向危险境地的边缘。追究刑事责任的负面影响还没有消失，其因劳动权被剥夺而引生的生存权受到影响，就会使他们对社会、对国家、对人民产生抵触情绪。从心理学的角度来说，这种情绪是不易控制和把握的，是容易产生链锁性的心理反应，也可能是爆发性的，一旦这种情况发生，其社会危害性是巨大的，有可能是无法化解的社会矛盾，为此对于他们身心和行为的改造都会产生严重的阻碍。
为此，此种情况下，需要具体问题具体分析，他们需要社会的关爱，更需要国家法规政策的保护，如果对这些人只是解除劳动合同，也就是等同于他们在受到了适当法制的制裁后又受到了额外的剥压劳动能力的惩罚，这是不公平的。另外，社会的稳定需要社会上所有成员的共同努力，如果把这一部分人员推向社会边缘，对社会的稳定必定会造成一定的影响。
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第4章我国用人单位单方解除劳动合同制度的现状
4.1我国用人单位单方即时解除劳动合同制度的现状
用人单位单方即时解除劳动合同，指用人单位在对劳动者进行解除劳动合同时，不用对劳动者进行提前通知。与劳动者单方即时解除劳动合同的过程基本相同，用人单位即时解除其前提条件是劳动者的行为达到法律所规定关于过错的要求。
在劳动关系中，用人单位和劳动者在事实上处于不平等状态，如果用人单位可以随时行使即时解除劳动合同的权利，那便会使其处于更加主动强势的地位，从而也就会使劳动者的合法权益得不到有效的保障，因此劳动法律对用人单位适用即时解除合同的条件以穷尽列举的方式给予严格限制。并要求当且仅当劳动者的行为达到法律所规定的可以被解除的情形时，用人单位才能行使即时解除权。具体情形如下：
1、在试用期间，劳动者被证明不符合录用条件的情形。满足此种情形需要达成如下条件：首先，用人单位在对劳动者进行录用时，要有书面材料，并记载明确同时需要与劳动者进行双方确认，并且所记载的录用条件不能与国家的相关法律规定相违背。其次，试用期的期限要与法律的规定相符合，并且劳动者必须是处于试用期内。《劳动合同法》根据所订立劳动合同的不同期限对试用期的长短有明确规定，并不可违背。实践中有很多用人单位对试用期进行滥用，有意将期间延长，一是为了降低劳动力成本，二是为了随意解雇劳动者创造条件。第三，用人单位有确凿的证据和理由来证明劳动者的劳动表现，达不到规定的录用条件。这些理由需符合相关的条件，不能随意认定，要达到理由充分，并且要向劳动者明确的说明。
2、劳动者严重违反用人单位规章制度的情形。前面已经说明用人单位制定
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的规章制度必须是在法定的范畴内，是对劳动者实行劳动管理的依据和保障，是对劳动者在劳动中履行义务时的要求准则。我国《劳动合同法》第4条中对用人单位的规章制度设置的目的、制定的程序和修改的过程都给予了明确的规定。作为与用人单位形成一定劳动关系的劳动者来说，在单位劳动中要严格遵守这些制度以及单位的管理。一旦劳动者的违反用人单位制定的规章制度，并且达到了法定的严重程度，则用人单位有权立即解除劳动合同。通常情况下法定的严重程度是指给用人单位的生产经营造成极为负面的社会影响或重大经济损失。其前提条件是用人单位制定了此项规章制度并向员工公示。然而在具体的实践中有的用人单位并没有制定专项的规章制度，或者制定了规章制度但未向员工公示，或者是劳动者违反公司规章制度情节较轻，或者有的规章制度本身与相关的法律相违背，而用人单位确以此为理由单方解除劳动合同的情况。
3、劳动者徇私舞弊，严重失职，给用人单位造成的损失重大的情形。失职，是指用人单位分配给劳动者有能力完成的工作任务时，因劳动者的玩忽职守或粗心大意、不负责任等原因造成具体的工作任务没有得到很好的完成。徇私舞弊，是指劳动者在工作中，利用拥有的用人单位的资源调配能力，或所掌握的用人单位的资源，采用不正当手估为他人或自己谋取不正当利益的行为，比如贪污受贿、对用人单位商业秘密进行泄漏等。关于重大损失的划分，在不同的用人单位、因相同的行为所造成的损失是不一样的，或者相同的用人单位在不同的发展阶段，所造成的影响也许是不同的，所以此种情形要根据具体的情况具体分析，不能统一划分。如果劳动者因严重失职或循私舞弊的行为所造成的损失已经达到我国刑法规定的犯罪条件，劳动者应当被追究刑事责任的，则用人单位可按相关的规定解除其劳动合同。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重的影响了本本单位工作任务的完成，并造成严重后果的，经用人单位提出建议仍然不改正的，用人单位可依法行使解除权。一方面，目前的情况下兼职的现象已经十分普遍，这也是社会生活压力大所导致的。但是人的精力是有限的，如果时间分配不合理，各项调节工作不恰当，很可能会影响工作的质量和效率，用人单位不需对兼职行为的不利后果进行承担，此时可以行使解除权，解雇劳动者。另一方面即使劳动者能够处理好兼职工作与本职工作的关系，对本职工作不会产生太大的影响，但用人单位也可以考虑其潜在的不利影响，如劳动者对用人单位的忠诚度以及可能出现的其它风险等，为此，在此种情况下，用人单位对劳动者的兼职行为有异议并要求其改正时，如果劳动者拒不改正时，用人单位也可以将其解雇。对于非全日制用工的劳动者，《劳动合同法》中允许其与一家或多家用人单位建立劳动关系，但也要求先订立的劳动合同内容不被后订立的劳动合同所影响。而对于全日制用工
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的劳动者，《劳动合同法》对兼职行为也并没有作出明确的禁止性的规定，从中我们要以看了，《劳动合同法》对兼职行为还是比较宽容的，只有在劳动者兼职时，用人单位可以在一定的规定条件下行使单方解除权，这也是公平、公正的体现。
5、劳动者以胁迫、欺诈、乘人之危等手段，在违背用人单位意思的情况下订立或者变更劳动合同情形。此种情形与前述劳动者单方即时解除劳动合同的第五种情形是相对应的。在实践过程中，我们会发现个别的劳动者为了达到录用的条件，向用人单位提供伪造的学历证书或专业技能执照等欺诈行为，此种情况出现后，就容易造成劳动合同无效。《劳动合同法》第39条规定，在这种情况下用人单位有权立即解除劳动合同。在现实的社会中，此种情况的出现也较为频繁，所以也是劳动者应该引起重视的内容。
6、劳动者依法被追究刑事责任的情形。劳动者如果发生犯罪行为后，就要受到国家法律的制载，如果有这种情况发生，劳动者也就同时便失去了为用人单位提供劳动的机会，劳动合同也就没有履行的必要性，所以可以用人单位可以立即解除劳动合同。
4.2我国用人单位单方预告解除劳动合同制度的现状
用人单位因某种客观情况的变化单方预告解除劳动合同时需要提前告知劳动者，这种情况的发生并不是因为劳动者的过失所造成的，所以又称无过失性辞退。用人单位单方预告解除必须要有一定的客观理由，并可以经过验证。其中包括劳动者的工作能力，身体情况以及当初签订劳动合同时的客观条件发生变化，不足以成为合同履行的依敕条件，由于这些变化造成劳动合同不能继续正常履行时，为了确保用人单位的生产经营正常进行，允许用人单位解除劳动合同。但是这种客观的变化并不是由于劳动者的过失造成的，因此劳动法律从保护双方利益出发，对程序和具体的条件进行了限制。
《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条中对用人单位单方预告解除劳动合同的情形进行了说明，通过对二者的内容进行疏理我们会发现，对可以解除的情形有三类规定，且《劳动合同法》对《劳动法》中的三类情形全部涵盖，并没有增加和删减，唯一的区别就在于《劳动法》要求用人单位在解除合同时，必须在提前三十天对劳动者给予通知，只有在此条件得到满足时才可以解除合同，而《劳动合同法》则是要求用人单位额外支付一个月的工资或提前三十天通知劳动者，任选其一后就可以实行解除。在这里“额外支付一个月工资”，在我国香港的《雇佣条例》中将其称为代通知金，即如果用人单位无法在提前三十天通知劳动者，那么就必须给付劳动者额外支付一个月的工资作为替代金。笔者认为，
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提前一个月通知劳动者的目的就是为了给劳动者一定的缓冲时间，使其能够在完成工作交接的同时，尽早的寻求新的工作岗位。
根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位单方预告解除劳动合同主要有以下三种情形：
1、劳动者非因工负伤或者非因工作患病，在医疗期满后仍不能从事原有工作，对单位另外安排的工作也无法胜任的情形。这种情形需要满足三个具体条件：一是劳动者的身体状况问题是不是因为工作造成的，不属于因工负伤或者是患有职业病症，其病情与用人单位没有直接的关系；二是在时间的规定方面，要求是在法律规定的医疗期满之后。关于劳动者的医疗期原劳动部已作出了明确规定，依据劳动者实际参加工作的总年限，结合在当前用人单位工作的具体年限，对医疗期划分为3至24个月不等；三是劳动者因身体状况不适合在原来的工作岗位上工作，并且对调整后的岗后工作也不能胜任的情况下。这里主要是对用人单位提出体恤劳动者的要求，根据单位的岗位设置要尽量照顾好劳动者的身体状况，在负伤医疗期满后，要尽量的给劳动者安排新的工作岗位，如果劳动者对新的工作岗位还无法胜任的情况下，则可预告解除。
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。对于此种情形的理解我们要重点从三个方面进行理解：一是不能胜任工作的标准和认定，不能胜任指劳动者无法按照规定完成具体的工作任务，或者在规定时间无法对规定的工作量预以较好的完成，通俗来说就是数量和质量都达不到规定的要求。但其中规定的要求要与行业内的普遍标准相符合，并且有法可依，有章可循，并且在认定之前用人单位需要将具体的要求明确告知劳动者，并且按照告知的标准进行认定，不得故意改变或者提高要求；二是用人单位要给劳动者创造积极尝试的机会。在这方面用人单位可以以调整工作岗位或者以专业的培训的方式提高劳动者的生产劳动技能，以便其找到更加适合的工作；三是劳动者要满足两次都不能胜任工作的条件，也就是说用人单位在劳动者第一次不能胜任工作后，不可以对其解除劳动合同，要给劳动者创造更多的机会，并且要求在第二次尝试要给予劳动者以必要的帮助，如果在培训或调岗之后，劳动者仍无法胜任工作，则用人单位才可行使单方解除权。
3、劳动合同订立时用人单位所依据的条件发生客观性重大变化，导致劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者商议后，如果不能对劳动合同的变更达成一致的情形。这里所说的客观情况是指因不可抗力的原因，使劳动合同的全部内容或部分内容不能继续履行。如：自然条件变化、企业移迁、被并购以及企业资产发生转移等。在这种情况之下，原有的劳动合同存续所依据的基本条件发生变化后，当事人必须对企业进行调整，以使新产生的劳动关与改变后的事实相符
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