（1）董事谢某电话委托董事李某代为出席董事会会议并行使表决权的做法是否符合法律规定？简要说明理由。
（2）董事会作出解聘甲公司总经理的决定是否符合法律规定？简要说明理由。
（3）董事会作出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定？简要说明理由。
（4）董事会作出修改公司章程的决议是否符合法律规定？简要说明理由。 【解析】
（1）不符合。因为《公司法》第一百一十三条规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”本例中董事委托没有采取书面形式，亦无授权范围。
（2）符合。因为董事会的职权之一是“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。”《公司法》第一百一十四条规定“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”
（3）不符合。因为将高级管理人员从事经营活动所得的收益收归公司所有不是由董事会决定的，不是其职权事项。
（4）不符合。修改章程的职权由股东大会行使，董事会无权行使。 【案例五】
某有限责任公司注册资本200万元，其中甲投资者占30％，乙投资者占45％，丙投资者占25％。本年度实现利润80万元，上年度亏损为20万元。已知按5％提取法定公益金，该公司股东会决定不提取任意公积金。问：该公司本年度利润应如何分配? 【解析】
根据《公司法》的规定，公司年度利润分配顺序如下：①弥补以前年度的亏损；②交纳企业所得税；③依法提取法定公积金和公益金；④提取任意公积金；⑤向股东分配利润。
该公司的年度利润分配如下:①弥补上年度亏损：80—20=60②缴纳所得税：60x33％=19．8③提取法定盈余公积金：(60—19．8)x10％=4．02④提取法定公益金：(60—19．8)x5％=2．01⑤可分配利润：60—19．8—4．02—2．01=34．17
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⑥分配利润：甲应得红利：34．17x30％=10．25乙应得红利：34．17x45％=15．38丙应得红利：34．17x25％=8．54(万元)
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第五章 合伙企业法律制度
【案例一】
1998年1月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于1998年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。1998年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。1997年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。1999年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。1999年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部货款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。
要求：根据以上事实，回答下列问题：
(1)甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立?并说明理由。 (2)合伙企业所欠银行贷款应如何清偿?
(3)在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任? 【解析】
(1)①甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。②乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。③丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任。④丁的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙
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前发生的银行贷款应负连带清偿责任。
(2)根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的，应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。
(3)根据《合伙企业法》的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。 【案例二】
1999年1月，甲、乙、丙、丁经协商，决定设立合伙企业，并签订了书面合伙协议。甲以部分货币及实物折价出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元。合伙协议规定，甲、乙、丙、丁按5：4：3：2的比例分配利润和承担风险。合伙协议约定由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：(1)1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。(2)2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撒资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊仍然出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务20万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。(3)执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为合伙企业以外的C提供担保。
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(4)2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额，但合伙企业的其他合伙人均表示愿意受让乙在合伙企业中的财产份额。(5)2001年12月6日，由于经营管理不善，合伙企业亏损严重，无力偿还E公司的到期债务，E公司向人民法院提起诉讼。法院在审理中发现合伙企业财产为25万元，但所欠债务达40万元。 要求：根据以上事实，回答下列问题：
(1)如果丙是国家公务员，可否成为合伙人?为什么?
(2)假如合伙协议规定甲执行合伙企业事务，对合伙企业债务承担无限连带责任，而乙、丙、丁不执行合伙事务，对合伙企业的债务只承担有限责任，该条款是否符合法律规定?为什么?
(3)甲、乙、丙、丁的出资方式是否符合《合伙企业法》的规定，为什么? (4)合伙企业的债权人A公司就丁退伙前发生的债务要求合伙企业的现合伙人及退伙人共同承担连带清偿责任。丁可否以自己已经退伙为由，不承担连带清偿责任?戊可否以自己新入伙为由不承担连带清偿责任?为什么?
（5)甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C提供担保的行为是否合法?为什么?
(6)合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，该合伙企业的做法是否符合法律规定?为什么?
(7)债权人D公司能否成为该合伙企业的合伙人?为什么? (8)合伙企业的40万元债务应如何清偿?
(9)合伙人丁的退伙属于何种情况?该退伙应符合哪些条件? (10)如何确认甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同的效力? 【解析】
(1)如果丙是国家公务员，则不能成为该合伙企业的合伙人。根据《合伙企业法》的规定，国家公务员、人民警察、法官、检察官等法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。
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经济法案例库
注意：本案例库案例大多来自于网络，只可作为教学参考之用，切勿进行商业性使用。
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第一章 法的一般原理
【案例一】
甲与同村的乙因为琐事打架，甲失手将乙打死。甲的父母向乙的亲属求情，并表示愿意赔偿60万，经过讨价还价，乙的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案。后来村里有人向公安机关举报，公安机关查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为甲犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。运用法的概念分析此案。 【解析】
任何规范都具有保证自己实现的力量。法律是由国家制定的、代表统治阶级分配利益的手段，是一种国家强制，是以军队、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。正是凭借这种强有力的外部强制力量，法律才促使具有不同道德观念、不同利益诉求的人们遵循着相同的行为规范。此案中，甲的行为已经触犯刑法，对维护社会秩序构成严重威胁，所以，不允许进行“私立救济”，必须由国家通过“公力救济”来解决。 【案例二】
美国纽约上诉法院在1889年审理的里格斯诉帕尔默案是舍弃法律规则而适用法律原则的经典案例。帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔默怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，于是，他在纽约用毒药杀害了自己的祖父。帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院，法官们关于帕尔默是否可以继承其祖父的遗产发生了争论。根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该遗嘱有效，帕尔默应该继承其祖父的遗产。但是，这样的判决显然缺乏公正，多数法官认为此案可以不采用有关遗嘱的法律规则，而采用普通法中的一项原则：即“任何人都不得从他的不当行为中
获利”。最后，法院作出裁决：帕尔默无权继承其祖父的遗产。
泸州遗赠案则因为舍弃法律规则而适用法律原则在我国法学界引起广泛争议。被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张学英同居。2001年4月22日，黄永彬患肝癌去世，在办丧事时，张学英当众拿出黄永彬生前的遗嘱，称她与黄永彬是朋友，黄永彬对其财产作出了
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明确的处理，其中一部分指定由蒋伦芳继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋伦芳却控制全部遗产。张学英认为，蒋伦芳的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋伦芳给付遗产。一审法院认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张法院不予支持。驳回原告张学英的诉讼请求。张学英不服一审判决，提起上述。二审法院认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张学英要求被上诉人蒋伦芳给付受遗赠财产的主张，法院不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
运用法的要素原理分析以上案例。 【解析】
适用法律，应首先适用法律规则，只有在法律规则没有规定且无法类推适用时，或者适用法律规则严重违反公平时，才可适用法律原则，并且必须详细说明理由。从理论上讲，法律原则只有在很少的情况下才可以直接用来判案。在里格斯诉帕尔默案，如果适用法律规则，审判结果会非常不公正，只有这样非常典型的案子才可以直接适用法律原则。而在泸州遗赠案中，适用继承法的法律规则认定遗嘱有效并不会带来极端的不公正，如果类似的案件都可以直接适用法律原则，那么法官的自由裁量权就会过大，就会造成对法律的侵害。在评价张学英诉蒋伦芳案时有的学者担心：“在法官的业务素质不高的情况下，在法官自由裁量权的外衣下，公序良俗原则成了摧毁法治秩序的方便之门。” 【案例三】
1994年5月9日上午10点，广州天河区某大型贸易公司董事长家被盗，保险柜内的70万元现金、帝舵手表、客厅地柜的3万元现金等不翼而飞。公安机关侦查证实：周文富和同乡孙某、冉某等人一起行窃，事后，几人将赃款平分。很快，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周文富则得以逃脱。2004年12月31日（周文富逃亡15年后），广元市公安局刑警支队确定化名“任刚”的人就是广州警方网上追逃的案犯周
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文富。于是，将其抓获，依据1997年颁布的新刑法，广州市天河区人民法院以盗窃罪判处周文富有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。 运用法的效力原理分析此案。 【解析】
法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。我国《立法法》第84条规定了法律不溯及既往的原则，即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国关于法律的溯及力问题，主要体现在刑事立法之中。我国刑法关于溯及力的规定采用的是从旧兼从轻原则。就上述案例而言，我国1979年刑法对盗窃罪的处罚分别适用刑法总则中规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等5个主刑。该案由于情节特别严重，孙某、冉某被判死刑和无期徒刑。1997年颁布的新刑法则规定，只有犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判无期徒刑而不是死刑。依据我国现行刑法第十二条“从旧兼从轻原则”的规定，周文富虽然案发时是1994年即旧刑法实施期间新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的现行刑法。 【案例四】
一个年轻人的“非常”死亡最终导致了一项制度的废除，这在中国建国以来的法制建设史上是一件极不寻常的事情。
2003年3月17日，一个叫孙志刚的年轻人走在广州街头。因为没有办理暂住证和没有随身携带身份证，孙志刚被当地治安人员带到派出所。根据《广东省收容遣送管理规定》建议将“无合法证件且无正常居所、无正当生活来源而流落街头的”收容，治安人员将孙志刚收容。然而，在被派出所送往广州收容人员救治站后，3月20日，27岁的孙志刚便告死亡。据当地媒体报道，死前，孙志刚曾遭到毒打。
对孙志刚进行收容的法律依据是《广东省收容遣送管理规定》。从法律上来说，综观各种收容的规定，最高效力便是国务院1982年5月12日发布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，国务院1991年又发布了《关于收容遣送
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工作改革问题的意见》。这些规定里都有限制被收容人员的人身自由的内容。但2000年7月1日施行的《立法法》明确规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律来规定；《宪法》也规定公民的人身自由不受侵害。显然，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章都不得同宪法、法律、行政法规相抵触。没有国家大法依据的收容，显得不“合法”。5月，许志永等3位青年法学博士、贺卫方等5位资深法学家上书全国人大常委会，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行“违宪审查”。6月20日，温家宝总理签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自2003年8月1日起施行。1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。7月，广东省十届人大常委会第五次会议通过议案，废止了《广东省收容遣送管理规定》。
运用法的效力原理分析此案。 【解析】
依据我国《立法法》第八十七条第二款的规定：下位法违反上位法规定的，由有关机关依法予以改变或者撤销。下位法若同新生效的上位法相抵触，下位法必须修改或废止。 【案例五】
2008年12月14日下午5点左右，孙伟铭驾驶自己的黑色别克一路飞驰，他先撞上了一辆比亚迪轿车，又继续呈“S”形高速前行约2公里，并越过双实线与正在等红灯的“长安奔奔”等四车相撞。结果，“长安奔奔”上的张景全夫妇和金亚民夫妇等四人当场死亡；另一人代玉秀重伤。事后警方鉴定，孙血液中酒精浓度达到135.8mg／100ml，大大超过标准值80mg，属醉酒驾车，而孙同时还是长期无证驾驶。成都中院一审将其判处死刑，罪名是“以危险方法危害公共安全”。一审判决之后，孙伟铭父亲孙林开始了艰难的赔偿之路。面对受害人家属提出的180万元赔偿金，孙林四处奔波筹款，他的行为感动了受害者家属，他们最终签署了“谅解书”。9月8日，四川省高级人民法院以危险方法危害社会公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。
同日，最高人民法院就醉酒驾车犯罪的有关问题召开新闻发布会，指出：近些年来，随着我国经济快速发展，全国机动车辆数量和驾驶员人数猛增，无视交
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通管理法规酒后及醉酒驾车并造成严重后果的违法犯罪也日益增多，给社会和广大人民群众生命、健康造成严重危害。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重危害了广大人民群众的生命安全。面对新的情况，有必要采取积极有效措施加以遏制。自2009年8月起，公安机关在全国开展了酒后驾车专项整治行动。为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车造成的严重危害，警示并教育潜在的违规驾驶人员，最高人民法院召开此次新闻发布会，公布相关案例。
最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅表示，今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定定罪处罚，这样才能有效打击、预防和遏制一个时期以来醉酒驾车犯罪多发、高发的态势。
通过此案例说明法律责任的功能。 【解析】
法律责任有以下三个功能：惩罚功能。法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者和违约人，维护社会安全与秩序。救济功能。法律责任的救济功能，就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。预防功能。法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。上述案例充分展示了以上三种功能。 【案例六】
2006年4月21日晚10时，山西籍的打工青年许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，在2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月29日广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没
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收个人全部财产。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
运用法律思维方式分析此案。 【解析】
许霆案之所以备受关注，主要由于它所引发的公共议题不仅包括罪与非罪，罪重或罪轻，更包括了平等保护、程序正义、司法独立、罪刑相适应、形式合理性、实质合理性等诸多现代司法理念。在此我们仅就形式合理性与实质合理性进行分析。按照此案的具体案情，许霆的行为在现行刑法中符合盗窃金融机构，数额特别巨大的犯罪构成要件，按照刑法罪行法定的原则，根据刑法的法律规则，其行为最为准确的定罪就是盗窃金融机构罪，加之有数额特别巨大的情形，此罪的起刑点就是无期徒刑，因此，按照形式合理性的要求，一审法院判处无期徒刑是没有问题的，因为法官本就只能依据事实适用法律，而不能创设法律，在以前的类似案件中法官也是这样判决的。但是，许霆案公之于众后，引起了社会的强烈反响，民众们从情感上不能接受这样的现实。应该说，此案的争议的焦点应该是立法本身，而不是司法。现行刑法是1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的，其基本规定源于当时的客观情况，虽对其经过历次修订，但仍然不能反映当下社会的全貌，此案就是一例。显然，刑法对这种由于金融机构的ATM机出错而造成行为人的不法占有财产行为缺失具体的法律规则，法官只能将其归入盗窃金融机构罪，而这样就造成了个案的实质上的不正义，鉴于此案的结果已严重背离社会正义，以至于绝大多数民众认为难以容忍。在此情况下，在重审时，广州中院经过“逐级请示”，最后得到最高院的批准，将刑期由无期改判为五年，广州中院在宣判书明确陈述：“经最高院批准，遂作出上述判决。”
在此案的审理过程中，众多民众通过网络以及新闻媒体发表自己的见解，民意在很大程度上影响了案件的最后结果。它让人们感受到了法律强调形式合理性的思维方式，同时也表明，在个案中，如果出现让众人均无法接受的实质不合理，法律接受民意也是法治国家的一种选择。我国的民众也由此经历了一次法律思维的洗礼。 【案例七】
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这是发生在90年代中期的四川省加绛县的打假案。四川省加绛县有一家企业非法使用他人商标，当地的技术监督局接到群众举报就去打假。经过调查，真是非法使用他人商标，证据确凿。技术监督局按实体法的标准，作了既不畸轻也不畸重的处罚，完全符合实体法的要求和标准。但打完假之后，造假者把技术监督局告上法庭，理由就是程序问题。按照我国当时及现行的法律规定，商标侵权的处罚权由工商部门处理，技术监督局无权处罚。这是一个越权的处罚，违反程序。诉到法院后，合议庭经过合议认为应当判政府败诉。但在判决之前，县人大就对法院实行个案监督，据说把院长叫去质问，程序不是为实体服务的么？实体上对不对啊？造没造假啊？造假啊！该不该打？该打！按实体法的标准打得重不重？不重！那你们怎么想判打假者败诉呢？你们的立场站哪儿去了，他是造假者，你们和造假者站在一起？法院院长不能跟人大对抗，但觉得按人大的意见办不合适，就逐级请示上级法院，一直请示到最高法院，最高法做了个批复，按这个批复越权处罚应该无效，这就应该判政府败诉。这个批复发下去后，发生了一个戏剧性的变化，焦点访谈介入了并作了一个倾向性的报告和评论，题目为“打假者居然走上被告席”，同样抓住实体问题不放。这样一来，最高院的有关负责同志就把这个批复撤回来了。 运用法律思维方式分析此案。 【解析】
上述案件反映了90年代我国司法的现实，它是我国法治进程中的必经阶段，它反映了中国传统法律思维强调实体公正与西方法律思维更强调程序公正的冲突与较量。时至今日，即使是普通民众，也能理解技术监督局越权处理本该属于工商部门的案件属于程序错误，这就是中国法治的进步。在我国，从事执法、司法的人员数量非常巨大，加之这些人员的素质参差不齐，让每个执法、司法人员仅仅依据自己的良知秉公执法非常困难，有鉴于此，立法者设计了一套维护公正，正确执法、司法的程序，并要求执法、司法人员严格按照既定程序执行法律，这固然可能带来刻板、加大执法难度等弊端，甚至会带来个案的不公正，但是，这种方式可以最大限度限制执法、司法人员滥用职权，给权力相对人以最大保护，从而保证法律可以得到更好的实施。
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【案例八】
1994年美国亚特兰大奥运会期间发生的橄榄球明星辛普森案，把许多人的眼球从奥运赛场吸引到了美国的法庭上，万人空巷争看审判的电视实况转播，这还是自60年代载人宇宙飞船阿波罗号登月以来的第一次。 1994年6月12日，黑人橄榄球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死，警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹，也发现了辛普森的头发和一只血手套，在辛普森住宅中发现了一只与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子，在其汽车上也发现了被害人和被告人的血迹，被告在此案发生后不久，开着白色豪华轿车，带着孩子和大笔现金急速地离开洛杉矶，遭到警察追捕，电视台对追捕实况作了现场报道，直升机沿着洛杉矶密集的高速公路一路跟踪白色的轿车和数辆警车，场面十分壮观，观众收视率很高。
警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。面对“血证如山”的控方指控，辛普森重金聘请“梦幻律师队”，被告方找出证据证明，此案的主要取证警官是一个严重的种族主义者，并有多次制造伪证和虐待黑人的前科。而且，这个警官在现场发现的带血手套不合辛普森的手。被告代理人还发现若干证人有种族主义倾向，并说了谎。利用控方证据的漏洞，将检察官和警方证人驳得目瞪口呆，说服了陪审团的全体成员，使陪审团成员们相信，“辛普森并不一定是罪犯，案犯极有可能另有其人或辛普森被栽赃陷害”，最终裁定辛普森无罪开释。美国有关机构调查显示，绝大部分美国人认为辛普森就是“杀人犯”。 运用法律思维方式分析此案。 【解析】
“疑罪从无”就是现代司法中虚拟事实的技术。“疑罪从无”就是当我们不能够完全证明一个人有罪的时候，法庭就虚拟其无罪，按照其无罪来处理，这也可能使一些坏人得不到惩罚，但与专治所带来的恶果相比，这个代价要小得多。尽管我们司法机关统计的错案率只有千分之几，但对任何被错判的个人和他的家庭来说都是百分之百。一次错误的判决就可能毁掉一个人的生命，一个家庭的幸福。“疑罪从有”往往会导致法制上的专横，使无辜的人受到追究，人权得不到保障，使人民对法律本身产生怀疑，进而造成对法律的不信任，使国家的法律令人望而生畏，两害相权取其轻，两利相权取其重。在证据不充分的情况下，“错
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放”只是把一个有罪者错误地放到社会上，只犯了一次错误，而“错判”则在错误地处罚了一个无罪者的同时，还放纵了真正的罪犯，就犯了两次错。一个人被错放了还可以再抓，被错杀了则不可能再复生。辛普森案是堂精彩的课，从中可以学到了课堂上学不到的东西：它既体现了美国的种族对立，法治的成熟，陪审团制度的优缺点，也对“疑罪从无”的法律思维进行了最佳诠释。 【案例九】
2006年6月18日至7月2日，邱兴华与其妻何冉风先后两次到陕西省汉阴县铁瓦殿道观抽签还愿。其间，因邱兴华擅自移动道观内两块石碑而与道观管理人员宋道成发生争执，加之邱兴华认为道观主持熊万成有调戏其妻的行为，由此心生愤怒，遂产生杀人灭庙之恶念。7月14日深夜，邱兴华趁道观内管理人员和香客熟睡之机，持一把砍柴用的弯刀和木棒分别到到各寝室向熊万成等10人头部各砍数刀，致10人死亡。熊万成双眼被割，心、肺被掏出，且被下锅炒熟，切成片放在盘中，其余9名死者尸身完整。7月31日上午，邱兴华窜至湖北省随州市曾都区万福店农场魏义凯家，以帮魏义凯家补盆子和合伙做干鱼生意为名，骗取魏的信任。当天吃完晚饭后趁其家人休息之机，用斧头和弯刀向魏义凯、魏妻徐开秀、魏之女魏金梅的头部连砍数刀，将三人砍伤后，抢得现金1302元。魏义凯因抢救无效，于9月9日死亡，徐开秀、魏金梅经鉴定系重伤。8月19日晚8时20分许，邱兴华返回其在汉中市佛坪县大河坝镇五四村三组租住的房子敲门时被抓获。
10月19日，安康中院审理后当庭做出一审判决：依故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，决定判处邱兴华死刑，剥夺政治权利终身；并处没收个人财产5000元。一审宣判后，邱兴华上诉。12月8日，陕西省高院二审，邱兴华的二审辩护律师张桦向法庭提出对其进行精神病鉴定申请。在庭审中，法庭主要围绕此案两大争议焦点：即对犯罪的原因的认定和是否采纳“司法精神病”鉴定申请展开，控辩双方在法庭上展开激烈辩论。邱兴华的辩护律师张桦当庭提出请求对邱兴华进行司法精神病鉴定的要求，因其未提交出有说服力的证据，未得到法庭的采纳。庭审结束后，法庭宣布对此案择日宣判。
12月10日，以北京大学教授贺卫方为首的五位法学家在网络上发了一封公开信，呼吁司法机关给予邱兴华进行精神病鉴定的权利。在该信中，五位法学家
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指出：“在精神病学家已经提出质疑、邱兴华妻子已提出邱氏家族多人有精神病史的情况下，如果仍不对邱兴华进行司法精神病鉴定，判决将难以服众。这不仅严重损害了被告人的辩护权，也将严重损害司法之权威。我们关心的不是邱兴华到底有没有精神病，而是认为必须有这么一个过程，实现刑事诉讼程序正义。”无论最终邱兴华被判有罪与否，“我们一定要有这种意识，要像看重他是否成年一样看重他的精神状况”。对于五位法学家的公开信，指责的言论很多，甚至发展到了谩骂。普通民众从最朴素的善恶是非观念出发，认为邱兴华连杀十余人，并且炒食人体器官，罪大恶极。五位法学家呼吁为其进行精神病鉴定，是在帮恶人说话。
12月28日上午九时，陕西省高级人民法院刑事审判庭在安康市中级人民法院再次开庭，法庭当庭宣布省高级法院维持安康市中级法院一审刑事判决的终审裁定，决定：判处被告人邱兴华死刑，剥夺政治权利终身。 运用法律思维方式分析此案。 【解析】
在此案中，就是否对邱兴华进行精神病鉴定发生了巨大争议，法学家从普遍性优于特殊性的法律思维出发，认为既然法律规定了犯罪嫌疑人、被告人的精神状态影响到其是否承担刑事责任，既然邱兴华被怀疑可能有精神病，虽然他罪大恶极，他仍然拥有由相关机关进行精神病鉴定的权利；而普通民众则从善良本性出发，认为这样一个罪大恶极的人不应该与他人一样享有同样的权利；就法官而言，他们一方面面对着法律，另一方面他们生活于法治理念并不完全深入人心的中国，他们的压力可想而知，邱兴华的二审辩护律师张桦说，“我理解法庭的难处，一旦邱兴华被鉴定为精神病，将可能无法执行死刑，这对于受害者家属而言，就难以交待了。”其实，现代法律思维在中国面临的尴尬境地一直是法学家关注的问题，邱兴华案再一次将这一问题展现出来，如何在中国这样一个拥有丰富文化积淀的国度中实现现代法治是一个需要深入研究的问题。 【案例十】
2001年5月29日，舟山海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副经理王莹(女)发生争执，将王杀死。舟山市中级人民法院一审以故意杀人罪，判处罗锋死刑。一审宣判后，罗锋不服，向浙江省高院提出上诉。其间，罗锋妻子郑
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雪梨向舟山市中级人民法院提出人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，对此没有相关的法律规定，而且舟山也没有进行“人工授精”的条件，拒绝了其请求。郑雪梨仍然痴心不改，同年11月11日，郑雪梨向省高级人民法院提出“人工授精”的书面申请。为慎重起见，二审法院召开审判委员会进行讨论，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，而且如果满足郑雪梨的要求则导致“杀其父，生其子”的惨剧，而且小孩一出生就没有父亲，这对孩子以后的心理发育极为不利，也将致使郑雪梨这个单亲母亲以后的生活非常艰难，遂决定对郑雪梨的要求不置可否，以沉默的方式予以了拒绝。2002年1月18日上午，浙江省高级人民法院的终审判决作出以后，舟山中级人民法院让郑雪梨与罗锋见了最后一面。随着司法警察的—声枪响，郑雪梨要求留下丈夫精子的希望化为泡影。
运用法律思维方式分析此案。 【解析】
此案发生后，就死刑未决犯的生育权问题引发了广泛争议。绝大多数学者认为死刑未决犯应该拥有生育权。虽然罪犯的危害行为对社会造成了或大或小的损害，但他(她)仍然是社会的一员，易言之，罪犯仍然是人。既然罪犯仍然是人，那么他就应当享有人所应该享有的最基本的权利，同时承担其应当承担的义务。对于未被依法剥夺或者限制的权利，罪犯与普通公民一样平等地享有，不受侵犯。所以，我们不能因为罪犯的特殊身份而无尽地剥夺其本应享有的权利，甚至不应为罪犯平等地行使这些权利而设置不应有的障碍。有的学者指出：在该案例中，一审法院拒绝郑雪梨的人工授精请求时的一个理由是，舟山没有进行“人工授精”的条件；二审法院在默示拒绝郑雪梨的人工授精请求时，考虑了如果满足郑雪梨的要求，小孩一出生就没有父亲，这对小孩以后的成长不利，且会使郑雪梨这个单亲母亲以后的生活非常艰难这样一个因素。从客观情况看，这两个因素确实存在，并且也是作为当事人的郑雪梨必须面对和考虑的。但是，在什么地方施行人工授精，小孩出生以后郑雪梨和小孩的生活质量等问题，从严格意义上讲属于私人自治的领域。那么，国家机关在行使权力的时候能否介入私人自治领域呢？在现代法治国家，通过立法一方面严格限定各种国家机关的权限范围，另一方面规定立法、行政和司法的具体程序，严格划定公权力与私权利的界限，从而
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有效地控制国家权力的行使，以免公民权利受到国家权力的侵害。只有在法律有明确规定以及违法现象发生时，公共权力才能介入。尊重私人自治领域，是法治的基本要求，也是宪政制度的一项重要原则。国家机关介入私人自治领域，其实质就是对个人权利的一种侵犯，是违背宪政和法治的要求的。
对罪犯这一特殊群体权利义务的讨论表明，我国对权利义务的关注已经及于各个角落，这是我国法治进程中极为可喜的进步。
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第二章 经济法概述
【案例】
面对亚洲金融危机，香港特区政府为了应对国际投机“大鳄”索罗斯的市场炒作，于1998年8月动用近千亿港元入市操作；1998年9月5日，为了进一步巩固香港货币发行局制度，减低投机者操纵市场使银行同业市场和利率出现动荡的机会，香港金管局推出7项技术性措施，这7项措施主要集中在港元兑美元的兑换保证和有关银行港元流动资金贴现方面的新措施两个方面。1998年9月7日，为了严格治市纪律，强化金融监管，香港特别行政区财政司公布了严格香港证券及期货市场纪律的30条措施。这30条新措施的实施设计联合交易所、期货交易所、香港中央结算有限公司、证券及期货事务监察委员会和财经事务局五个机构。当时任香港特别行政区财政司司长的曾荫权表示，特区政府将继续坚守自由经济的政策，并且不会在香港实施外汇管制。曾荫权还表示，财政司的30项措施与金管局的7项措施相互配合，以增强货币及金融系统抵御国际投机者跨市场操控的能力。
运用经济法的调整对象原理分析此案。 【解析】
经济法的具体调整对象包括：宏观调控关系，即国家引导和促进经济产生的关系；微观规制关系，即在微观经济领域中国家对市场障碍的排除、维护经济发展的微观秩序的关系；国有参与关系，即国家直接参与市场经营活动的关系；市场监管关系；涉外管制关系。其中宏观调控居核心与灵魂地位，其他关系服从于宏观调控。实际上在国家管理经济中，任何一个领域都或多或少会受到宏观调控因素的渗透与影响，国家即使进入微观层面，也是“宏观着眼，微观着手”的。即便是强制性的反垄断领域，也常常要受到宏观政策的异化，否则我们就无法解释为什么美国在肢解微软的同时，却促使波音合并麦道。“宏观性”、“整体性”是经济法的精髓所在。
经济法调整国家经济管理关系，从而形成国家经济管理法律关系，即国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利
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义务关系。
本案例中，香港政府在1998年9月连续两次出台具体的管理措施，干预金融市场，是经济法或经济政策调整国家管理经济法律关系的体现。国家管理经济法律关系不是平等主体之间的民事关系，不能成为民法的调整对象。对于国家管理经济关系，经济行政法学者认为其应当成为行政法的调整对象，从而使经济法与行政法发生调整对象的争议。经济法产生之后，行政法调整的范围应当限定于一些单纯的行政管理关系，对于那些具有经济要素的纯粹的经济行政关系，如产品质量监督管理、公司企业登记管理、物价管理，则不再由行政法调整，而应纳入经济法调整对象之中。香港特区政府为了加强金融监管，出台管理措施，对经济关系进行调控，是国家及其政府对于经济关系的宏观调控行为。这表明这种管理经济法律关系是国家意志与经济的统一，因而只能成为经济法的调整对象，不可能成为行政法或民法的调整对象。
此外，香港政府为了应对国际投机“大鳄”索罗斯的炒作，投入上亿港元入市操作，直接参与市场关系，是经济法中的国家参与行为，即国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动。平等主体之间的完全体现当事人意思自治的流转关系由民法调整，经济法调整超出“平等主体”之间的财产关系。在市场经济条件下，除了大量的平等主体之间的财产流转关系外，还存在国家对经济的参与关系，这种参与从传统的直接的行政命令和行政指挥、计划调度，转向公开市场操作和间接干预。香港政府直接入市操作，参与市场流转关系，这种流转关系是体现香港政府对经济进行调控、扭转香港非正常金融市场意志的不平等主体之间的流转关系，这只能是经济法的调整对象，不能成为民法或行政法的调整对象。
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第三章 经济法律关系
【案例一】
原告徐荣虎1993年11月下岗待业后，经介绍向他人购买一辆“幸福”250一Ｃ型摩托车，转让费为人民币3700元。1994年3月起，原告将此摩托车停放于被告的停车棚内，并向被告按月支付停车费人民币10元。1994年3月28日，原告为增加收入，与个体业主顾某订立租用摩托车协议。由原告为顾某提供摩托车服务，顾某每月支付原告人民币2000元。1994年4月23日晚，唐闵春窜至被告停车棚，趁被告管理人员不备，将原告停放的摩托车窃走，出售后得赃款人民币1400元，经有关部门估价，原告被窃摩托车价值人民币3200元。失窃后，原、被告即到派出所报案。不久，唐闵春案发被捕。因被窃车辆已被唐闵春卖掉，无法追回，原告遂与被告交涉，要求被告承担保管物被盗的责任。被告则认为作案者已被抓获，失主且报案，应向盗窃犯追偿。1995年3月，原告向法院提起诉讼。
运用法律关系原理分析此案。 【解析】
本案争议的焦点在于保管物在保管期间被窃，在案犯被捕后，已灭失的保管物是否仍由保管人负责赔偿。我国《合同法》规定，由于保管不善而发生货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，保管方应负责赔偿损失。本案中，原告将摩托车停放于被告的停车棚内，并按月向被告支付停车保管费，双方实际上已形成保管合同关系，原、被告双方成为保管合同关系的主体，除非合同关系消灭，双方才能从这种法律关系中解脱出来。在保管期间，被告应保管好原告寄存的摩托车，而且应对摩托车发生损坏、灭失等承担赔偿责任。由于被告疏于保管致使摩托车被盗，此时原、被告之间的保管合同关系并不因案犯的盗窃行为而终止，双方依旧是该法律关系的主体。因此，原告可以依据与被告之间存在的保管合同关系，要求被告赔偿其摩托车被窃的经济损失。 【案例二】
1993年5月，原告周某为房屋析产、继承事宜欲向法院起诉，遂找到被告某律师事务所，双方签订了《聘请律师合同》。合同约定由被告指派律师为原告代
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理诉讼，双方还对代理权限、代理费用等作了规定。原告当时缴纳了“办案手续费”150元和“标的费”850元。随后，被告指派了律师为原告代理诉讼。在为原告代书诉状时，由于原告的请求过高，律师与原告产生分歧，欲解除代理关系。后因原告向律师写了“如败诉，我本人负责，诉讼代理人不负责”的保证书，律师才继续代理。整个案件诉讼过程中，法院共开庭五次，诉讼代理人出庭三次，后二次开庭因承办律师在外地办案未能收到通知而缺席。原告的析产、继承案经法院一审判决后，原告认为被告指派的律师未能有效地维护自己的权益，特别是不能每次到庭参与诉讼，违反了合同的约定，为此诉请法院判令被告退还“标的费”850元并赔偿损失150元。
运用经济法律关系中权利义务理论说明此案例。 【解析】
本案涉及到聘请律师合同的权利义务问题。在聘请律师合同中，双方权利义务所指向的对象是代理人指派的律师充分运用自己的专业知识为讼诉中的公民，法人提供法律帮助，维护公民、法人的合法权益，而不是胜诉。由此可见，只要指派律师在进行诉讼代理的过程中，开庭前代书诉状、调查取证，庭审中举证，质证、发表代理意见，尽职尽责地维护被代理人的合法权益，就是认真履行了聘请律师合同约定的义务。不能认为诉讼中败诉就意味着律师不尽责。本案中被告指派的律师在诉讼代理中尽心尽责地为原告工作。至于原告在诉讼中败诉，究其原因是原告的诉讼求于法无据，而指派律师是依法维护当事人的合法权益的法律工作者，不是满足当事人任何要求的“讼棍”。可以说指派律师基本上履行了合同义务。至于其在五次开庭中只到庭三次，后二次未到庭并非由于发生不可抗力，故已构成违约，虽未给代理人利益造成损失，亦应承担一定的违约责任。
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第四章 公司法律制度
【案例一】
赵、钱、孙、李四人欲以“冠杰”为字号共同出资设立一有限责任公司，经营药品的生产，公司住所地设在沈阳。其中，赵欲以自己的专利权作为出资，钱欲以自己的信用作为出资，孙欲以自己的银行存款作为出资，李欲以自己的生产设备作为出资。四人全部出资经作价后，共计人民币2万8千元整。
（1）请根据以上的信息，为该公司拟定一个规范的公司名称。
（2）赵、钱、孙、李四人的出资方式中，哪种出资不符合《公司法》的规定？
（3）四人出资总额距《公司法》中有限责任公司的最低注册资本还有多少差距？
经过向专业人员咨询，四人的出资方式均符合了法律规定，并且最后确定申报注册资本60万元，其中货币出资共计15万元。但四人出资总额不能全部及时到位，因此四人协商欲分期缴纳出资。
（4）四人的货币出资距《公司法》的规定还有多少差距？ （5）四人欲分期缴纳出资，其首次出资额最低需要多少？
（6）四人如果分期缴纳出资，除了首次出资额外，其余部分需要何时缴足？ 赵、钱、孙、李按照法律规定增加了货币出资，并缴足了首次出资，在具备了其它设立条件后，该公司申请了设立登记，领取了营业执照。公司经营仅一年即盈利，税后利润共计人民币10万元。四股东即欲分配该利润。
（7）四股东在分配该利润之前，还应当提取何种款项？应当提取多少？ （8）假设在该公司60万的注册资本中，赵的出资共计15万，钱的出资共计3万，孙的出资共计30万，李的出资共计12万。那么，该年度赵、钱、孙、李四人各可分得多少利润？ 【解析】
（1）沈阳冠杰制药有限（责任）公司。 （2）钱的出资（以信用出资）。 （3）2000元。
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（4）3万元。 （5）12万元。
（6）自公司成立之日起两年内缴足。 （7）法定公积金。1万元。
（8）赵22.5万元；钱0.45万元；孙4.5万元；李1.8万元。 【案例二】
一年前甲、乙、丙发起设立A有限公司，甲拥有30%的出资比例（股权）。现在甲欲将股权转让给丁，售价50万元，乙、丙接到通知后，明确表示无兴趣购买。甲、丁逐签订一份转让协议，约定一周后向公司申请相应的变更手续，丁当即交付50万元给甲。三天后甲又遇到戊，戊出价60万元，于是二人签订了一份股权转让协议，且在当天申请公司注销了甲的出资证明书，发给了戊新的出资证明书，修改了公司章程，并由公司出面申请办理了变更登记。几天后，丁发现以上事实。
请回答以下问题：
（1）本案中，丁如何救济自己的权利？
（2）如果乙、丙都不同意甲将股权转让给他人，三人如何处理甲的股权转让问题？
（3）本案中，丁和戊谁能成为公司的新股东？修改公司章程并办理了变更登记有怎样的法律效力？ 【解析】
（1）丁可要求甲承担违约责任：要求甲返还50万元，如约定违约金则要求甲支付违约金，要求甲承担因其违约所造成的丁的损失。此处不可要求甲承担继续履行责任，因为甲的股权已经转让给他人，已在事实上履行不能。
（2）乙丙都不同意转让的，则乙丙应当购买；不购买的，视为同意转让。 （3）戊。可以对抗第三人。 【案例三】
某股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2006年7月1日至9月1日，两个月内首批向社会公开募集资金5000万元后，召开公司创立大会，但是，某
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股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖至2006年11月4日仍未发出召开公司创立大会通知。 请回答以下问题：
（1）本案中，如果你是某股份有限公司的认股人之一，应当如何维护自己的权益？
（2）本案中，某股份有限公司发起人采取何种设立方式？该设立方式有哪些特殊要求？
【解析】
（1）可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。 （2）募集设立。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明必备事项。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
【案例四】
甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2006年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：（1）甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中，董事谢某因病不能出席会议，电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。（2）甲公司与乙公司有业务竞争关系，但甲公司总经理胡某于2003年下半年擅自为乙公司从事经营活动，损害甲公司的利益，故董事会作出如下决定：解聘公司总经理胡某；将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。（3）为完善公司经营管理制度，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并决定从通过之日起执行。
回答下列问题：
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(2)该条款不符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，各合伙人均应依法承担无限责任，不允许有承担有限责任的合伙人。
(3)各合伙人的出资方式均符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。
(4)丁、戊的理由不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
(5)甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C提供担保的行为不合法。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：①处分合伙企业的不动产；②改变合伙企业的名称；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的其他事项。 (6)合伙企业的做法不符合法律规定，因为合伙人乙屑于当然退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。 (7)债权人D公司不能成为该合伙企业的合伙人。根据《合伙企业法》的规定，债权人D公司在依法请求人民法院强制执行合伙人乙在合伙企业中的财产份额用于清偿时，其他合伙人有优先受让的权利。
(8)根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对其债务40万元，应先以其全部财产25万元进行清偿。合伙企业财产不足清偿的15万元，由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担无限连带清偿责任。 (9)合伙人丁属于通知退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：①合伙协议未约定合伙企业的经营期限；②合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；③应当提前30日通知其他合伙人。
(10)甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限
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制，不得对抗不知情的善意第三人。 【案例三】
2008年1月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2008年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2008年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2008年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2009年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2009年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部货款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。
要求：根据以上事实，回答下列问题：
（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。 （2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？
（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？ 【解析】
（1）①甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。②乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力，故乙提出应按合伙协议约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。③丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人应当是依法承担无限责任者，合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。因此，以劳务出资成为合伙人的丙，应承担合伙人的法律责任，也应对银行贷款承担连带清偿责任。④丁的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其
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入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。
（2）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的全部财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的，应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。
（3）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。
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第六章 个人独资企业法律制度
【案例】
2009年1月15日，甲出资5万元设立A个人独资企业（本题下称“A企业”）。甲聘请乙管理企业事务，同时规定，凡乙对外签订标的额超过1万元以上的合同，须经甲同意。2月10日，乙未经甲同意，以A企业名义向善意第三人丙购入价值2万元的货物。2009年7月4日，A企业亏损，不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。7月10日，人民法院指定戊作为清算人对A企业进行清算。经查，A企业和甲的资产及债权债务情况如下：（1）A企业欠缴税款2000元，欠乙工资5000元，欠社会保险费用5000元，欠丁10万元；（2）A企业的银行存款1万元，实物折价8万元；（3）甲在B合伙企业出资6万元，占50％的出资额，B合伙企业每年可向合伙人分配利润；（4）甲个人其他可执行的财产价值2万元。
要求：
（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为是否有效？并说明理由。
（2）试述A企业的财产清偿顺序。 （3）如何满足丁的债权请求？ 【解析】
（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为有效。根据我国《个人独资企业法》的规定，投资人对被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。尽管乙向丙购买货物的行为超越职权，但丙为善意第三人，因此，该行为有效。
（2）根据《个人独资企业法》的规定，A企业的财产清偿顺序为：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
（3）首先，用A企业的银行存款和实物折价共9万元清偿所欠乙的工资、社会保险费用、税款后，剩余78000元用于清偿所欠丁的债务；其次，A企业所剩余财产全部用于清偿后，仍欠丁22000元，可用甲个人财产清偿；第三，在用
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甲个人财产清偿时，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿，不足部分，可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿（或可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿，如有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿）。
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第七章 外商投资企业法律制度
【案例一】
我国天长电器股份有限责任公司与日本某电器公司达成建立中外合资经营企业的协议。协议主要内容如下：企业的组织形式为股份有限责任公司，双方投资总额为400万美元，其中注册资本为200万美元；中方以厂房、土地使用权、机械设备出资，出资额为180万美元；外方出资额180万美元，以专利和货币出资40万美元；其中注册资本为40万美元，并以合资企业的名义从中国银行贷款100万美元，余则向社会发行股票；双方分期缴付出资。该企业于1994年3月18日获准签发营业执照。后双方发生争议，双方约定使用美国法律解决争议。于是双方诉诸法院。
问题：
（1）该企业的组织形式是否合法？
（2）该企业的注册资本是否合法？应作如何处理？
（3）在注册资本中，外方的出资额是否合法？应作如何处理？
（4）合资企业中外方投资额中的100万美元贷款是否合法？应作如何处理？
（5）在合资企业中，合营各方在出资期限上应遵守什么要求？ （6）该合资企业在设立中能否发行股票向社会公众募集资金？
（7）双方就适用法律所作的约定是否有效，法院应使用哪国法律？为什么？ 【解析】
（1）不合法。中外合资企业法规定，合资经营企业的组织形式是有限责任公司。
（2）不合法。应增至210万美元以上，因为投资总额在300万美元以上至420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
（3）不合法。应增至50万美元以上，因为合资企业的注册资本中外方的出资比例不得低于25％。
（4）合法。因为在合资企业中，外方投资者不得以合资企业名义从银行取得贷款，作为对合资企业的出资。
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（5）第一，合营各方第一期出资不得低于自己认缴出资额的15％；第二，应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
（6）不能。中外合资企业法规定，合资经营企业的组织形式是有限责任公司，有限责任公司依法不能发行股票。
（7）无效。应适用中国法律。因为我国法律规定，在中国境内履行的合资经营企业合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适应外国法律无效。 【案例二】
法国一间世界著名的化妆品公司于1994年12月准备和北京一家著名日化厂办一合作企业。合作条件是：法方提供原材料、技术和资金，合作期限5年；期满全部固定资产归中方所有，法方从利润分成中先行回收资本，以4：6的比例分配利润和承担风险；中方提供劳力、厂房、设备。企业成立后设立了联合管理机构，后来法方决定改由双方合作者以外的另一家化妆品公司负责企业的经营管理，在召开的联合管理机构会议上，绝大多数票支持此项决定，法方决定实施该方案。在第一年中，法方先行回收投资60万元。此时该企业因涉嫌走私导致合同不能履行，被债权人申请破产。法方认为自己先行回收投资，拒绝承担责任。
问题：
（1）中外合作企业双方的权利和义务如何确定？ （2）法方应否承担债务？
（3）在合作企业的经营管理过程中有什么不妥之处？ 【解析】
（1）中外合作企业属于契约式企业，中外双方如何分配收益和分担亏损是由合作企业合同约定的。
（2）法方应当承担债务。根据《中外合作经营企业法》规定，中外合作者依照合作企业合同的约定分配收益或者产品，承担风险和亏损。合作企业的外国投资者先行收回投资，中外合作者依照法律的规定和合同的约定对合作企业的债务承担责任。本案中，企业被他人申请破产，为防止破产，外方合作者应退回回收的资本，以承担债务责任，法方认为自己先行回收投资，拒绝承担责任是不符合法律规定的。
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（3）经营管理机构的变更方式违反我国法律规定。根据《中外合作经营企业法》规定，合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审批机关批准并到工商局办理变更手续。所以该公司未经一致同意便做出决议，是违法的。 【案例三】
韩国一商事会社决定在中国设立一间咨询服务性的独资公司，名称为通韩经济咨询有限责任公司。由于该商社前不久与中国辽宁一公司有一笔合同，货款以人民币支付，于是便决定用这笔款项来出资。另外，公司准备从韩国购买办公设备、运输工具、办公用品。由于购进数量过多，该公司决定将一批电脑卖给国内一间企业；因进口免税，价格便宜，双方以低价交易而成。公司的各项保险都在韩国投保，公司的会计报表、会计帐簿、会计凭证都是用韩文做成。两年后，公司亏损，决定解散，对该公司的设备，一中国公司和一韩国公司都想购买，双方提出的条件大体相同，于是公司决定将设备卖给韩国公司，并趁机将资金带回韩国。
问题：
（1）韩国公司可否用合同的货款以人民币出资？
（2）该外资企业能否把投资总额内进口的本企业自用的机械设备等卖给国内企业？
（3）该外资企业能否在韩国保险？
（4）该外资企业会计报表、会计帐簿、会计凭证能否用用韩文做？ （5）该外资企业解散时处理财产的做法是否合法？ 【解析】
（1）通韩经济咨询有限责任公司系一外商独资企业，其行为必须遵守我国《外资企业法》的规定。本案中韩国公司用合同的货款以人民币出资不符合法律规定。《外资企业法实施细则》26条规定，外国投资者可以用自由兑换的外币出资，也可以用机械设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审查机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润。该公司人民币因为是与中国企业的合同而来的，并非其从中国境内举办的其
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他外商投资企业获得的人民币利润，所以不能用来投资，应当用自由兑换的外币出资。
（2）《外资企业法实施细则》52条规定，外资企业能用投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用的机械设备、办公设备、运输工具、办公用品等是免税的，但是如经批准卖给国内企业应当依法补缴税款。本案中，该公司决定将一批电脑卖给国内一企业，未经批准，也未补交税款，因而是违法的。
（3）外资企业在韩国保险不符合法律规定。《外资企业法》第16条规定，外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。
（4）不能。《外资企业法实施细则》62条规定，外资企业自制的会计报表、会计帐簿、会计凭证，应当用中文书写，用外文书写的，应当加注中文。
（5）不合法。《外资企业法实施细则》79条规定，外资企业在清算结束前，外方投资者不得将企业的资金汇出或携带出中国境外，不得自行处理企业的财产。《外资企业法实施细则》80条规定，外资企业在清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业和其他经济组织有优先购买权。本案中公司决定将设备卖给韩国公司，并趁机将资金带回韩国是违法的。
【案例四】
某市外贸公司与韩国某外贸公司商定，共同投资组建一家中外合作企业，合作经营期限为15年，韩方在合作期的前十年通过利润分成的办法（在税前）先行收回投资，期满全部固定资产归中方所有。
问题：
（1）如果在合作期的第十二年发生债务危机，韩方对企业债务是否应承担责任吗？为什么？
（2）合作企业的外国投资者在税前先行收回投资，须履行什么手续？ （3）资本回收的方式除利润分成的办法外，还有什么方式？ 【解析】
（1）韩方对企业债务是否承担责任应以合作合同约定为准。根据《中外合资经营企业法》规定，中外合作者依照合作企业合同的约定分配收益或者产品，承担风险和亏损。合作企业的外国投资者先行收回投资，中外合作者依照法律的规定和合同的约定对合作企业的债务承担责任。
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（2）根据规定，合作企业的外国投资者在税前先行收回投资，必须向财税机关提出申请，由财税机关依照国家有关税收的规定审查批准。
（3）资本回收的方式除利润分成的办法外，还可以是产品分成或者通过固定资产加速折旧的办法，用折旧费偿还的方式回收投资。
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第八章 破产法律制度
【案例一】
某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：1．企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：(1)第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行债务抵押；(2)第2号房屋价值160万元，属于租用B企业房屋；(3)对外投资价值(含应得投资收益)140万元；(4)专利权评估作价70万元；(5)破产前职工以资本金形式投入的款项(货币资金)30万元；(6)2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元。2．债权人申报的债权情况如下：(1)A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10％，到期应计利息共60万尚有1年到期。(2)B公司拥有到期债权700万元。(3)C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元；(4)D公司因破产企业提前终止合同造成直接损失140万元；根据合同规定，违约金30万元。(5)欠税务机关税收罚款90万元；另外，发现该破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。 要求：根据以上资料，分析回答下列问题：
(1)分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤销权，金额分别为多少? (2)破产企业管理的财产中，哪些属于破产财产，金额为多少?
(3)哪些属于破产债权，金额为多少?(4)破产财产应按怎样的顺序分配，每一顺序分配的金额为多少? 【解析】
(1)①A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元(扣除未到期利息20万元)可以就抵押物优先受偿，属于别除权；②B公司欠破产企业债务190万元，可以抵销破产企业所欠B公司的债权，属抵销权；③第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋，B企业通过清算组行使取回权；④2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元，清算组应行使撤销权予以撤销(应特别注意撤销权的期间：根据《破产法》的规定，在人民法院受理破产案前六个月至破产
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宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效清算组有权向人民法院申请予以撒消，追回财产。本例属于此类情形的第5项“放弃自己的债权。”)。 (2)以下内容屑破产财产；①第1号房屋超过抵押债权部分共60万元破产财产；②对外投资价值140万元；③专有技术价值70万元；④破产前职工以资本金方式投入的金额30万元；⑤行使撤消权追回破产企业已放弃的债权100万元；以上五项破产财产共计400万元。
(3)以下内容属破产债权：①B公司拥有的、扣除抵销权以后的债权共510元；②C公司因为破产企业担保形成的350万债权；③D公司直接损失额140万元。以上三项内容共计形成破产债权共1000万元。(在本案例中，请注意以上债权人谁在债权人会议上有表决权)(4)破产按下列顺序分配；①优先拨付破产费用10万元；②拨付所欠税款130万元，但不考虑税收罚款；③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。 【案例二】
某公司向银行借款 20 万元，提供 5 辆汽车（每辆价值 7 万元）作为抵押担保，汽车仍由该公司使用。不久，在一次交通事故中 3 辆汽车严重受损，交汽车修配厂大修。公司将此情况通知银行，银行要求公司提供新的保证。公司找到某企业作为保证人，银行予以确认，三方约定如公司不能按期偿还全部本息由该企业负责偿还。后公司到期未能还款，银行欲向某企业索赔，恰在此时银行收到法院关于该企业已申请宣告破产的通知。
问题：
（1）银行在知道某企业进入破产程序后，为维护自身合法权益，应采取什么措施？
（2）未受损的 2 辆汽车是否仍可作为抵押财产由银行优先受偿？ （3）某企业应承担什么性质的法律责任？ （4）银行的贷款应如何清偿？ 【解析】
（1）应尽快向法院申请债权，说明债权的数额及已设定担保的情况，并提交有关证明材料
（2）不可以，因这一抵押担保关系已消灭。
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（3）应承担连带清偿法律责任。
（4）银行的债权为有财产担保的债权，应从破产财产中优先得到清偿。
【案例三】
某全民所有制企业因资不抵债，拟向法院申请破产，聘请律师代理破产中的法律事务。律师经过一段时间工作后掌握了以下情况：1、该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；2、该企业的债权人之一甲公司因追索150万元货款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；3、该企业欠当地工商银行贷款1200万元，贷款时曾提供该企业的一套进出口成套设备作抵押，该套设备现值800万元；4、该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔300万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还；5、该企业资不抵债已达3500万元。 问题：
（1）该企业如申请破产，应由哪级人民法院受理？
（2）向人民法院申请破产时，律师需准备向法院提交哪些材料？ （3）甲公司与该企业之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？ （4）工商银行的1200万元贷款应如何处理？
（5）建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？简要说明理由。 （6）应从企业破产财产中优先拨付的破产费用包括哪些？
【解析】
（1）应由企业所在地中级人民法院受理。
（2）①企业亏损情况的说明；②会计报表；③债权债务清册；④上级主管部门同意申请破产的意见。
（3）应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。
（4）1200万元中的800万元从抵押财产中优先受偿；剩余的400万元可申报破产债权。
（5）能。破产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。
（6）①破产财产的管理、分配费用；②破产案件的诉讼费用；③为债权人的共同利益而支付的其他费用。 【案例四】
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东平水泥厂(以下简称水泥厂)系一国有企业，其欠枣庄煤炭公司(以下简称煤炭公司)的煤炭款300万元，逾期后久拖不还。煤炭公司经过调查了解后得知，水泥厂管理混乱，亏损严重、负债累累，在相当长的一段时间内，难以还款，便于1 998年8月6日依法向人民法院提出破产申请。人民法院经过审查后认为，水泥厂不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予破产的条件，便依照法定程序宣告其破产。随后，人民法院组织成立破产组，对该厂的财产进行了清理，最后形成清算报告，其有关要点如下： （1）水泥厂的总资产为2400万元(变现价值)。该厂的负债情况为：负债合计为2600万元，其中，应付职工工资及劳动保险费为350万元，应付税款320万元。（2）在水泥厂的固定资产中，有8处房产，水泥厂均领有编号为第1至第8号的《房屋所有权证》(以下简称房产证)，其中第1、2、3号房产证所标明的房产已于1 997年1月5日因民事诉讼而被法院扣押，但该三处房产又于1997年2月1日被水泥厂在向某工商银行借款150万元时用于抵押，该三处房产变现价值为200万元。此外，水泥厂的第4、5号房产证所载明的房产于1997年2月28日向某建设银行借款100万元时用于抵押，该两处房产变现价值为150万元。（3）在企业资产中，国家划拨的土地使用权转让所得为750万元。清算组根据国家有关安置企业职工的政策计算认定，用于安置水泥厂职工的费用为600 万元。（4）水泥厂在破产还债程序中支付的破产费用为150万元。
问题：
（1）水泥厂的资产应按何种程序清偿债务?
（2）本案中的担保债权的数额为多少，并说明理由。
（3）依照清偿程序，煤炭公司分配的资产具体数额应为多少元(角、分省略)? 【解析】
（1）水泥厂的资产应按照下列顺序进行清偿：①支付担保债权，水泥厂用于担保的财产不属于破产财产，应优先用于清偿担保债权；水泥厂的土地使用权为划拨土地使用权，按照有关规定，应将土地使用权的转让收入优先用于职工安置，剩余部分作为破产财产。②支付破产费用150万元。③支付水泥厂所欠职工工资和劳动保险费用。④支付水泥厂所欠税款。⑤支付破产债权。 （2）本案的担保债权数额为100万元。因为，水泥厂向某工商银行借款1 50
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万元，以被扣押的第1、2、3号房产证载明的房产作为抵押，该房产已为有关部门扣押，不能作为抵押合同的标的，该抵押行为无效，因此某工商银行的债权不能作为担保债权；能够作为担保债权的仅为某建设银行的债权。
（3）按照清偿顺序，煤炭公司分配的资产具体数额为182．7322万元(具体计算过程为：[2400万元(水泥厂的总资产)一100万元(用于担保的债权)一600万元(用于安置职工费用)～1 50万元(破产费用)一350万元(用于支付职工工资和劳动保险费用)一320万元(税款)]÷[2600(负债总额)一100万元(用于担保的财产)一350万元(用于支付职工工资和劳动保险费用)一320万元(税款)]×380万元＝182．7322万元)。 【案例五】
某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：
企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：
（1）第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行的债务抵押； （2）第2号房屋价值1 60万元，属于租用B公司的房屋； （3）对外投资140万元； （4）专利评估作价70万元；
（5）破产前职工以资本金形式投入的款项(货币资金)30万元； （6）2000年1 2月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元。 债权人申报的债权情况如下：
（1）A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10％，到期应计利息共60万尚有1年到期。 （2）B公司拥有到期债权700万元。
（3）C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元。 （4）D公司因清算组解除合同造成直接损失140万元。 （5）应向税务机关支付税收罚款90万元。
另外，发现该破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，
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GRANDJACK－962464的某医疗器械1500台，每台单价人民币900元，货到付款”；冠杰公司当天收到该传真，次日回复传真（传真○2）称“每台单价人民币1100元，款到发货；峨嵋公司当天收到该传真，次日回复传真（传真○3）称“我方现仅需要该医疗器械1000台，每台单价人民币1000元，贵公司负责送货至我公司，货到十日内一次性付款”；冠杰公司当日收到该传真，次日回复传真（传真○4）称“如欲成交，请贵公司于一个月内支付我方预付款人民币30万元，余款可于2006年5月31日前付清，我方收到预付款后于2006年5月31日前一次性送货完毕”；峨嵋公司当日收到该传真，并于2006年5月8日将30万元人民币汇入了冠杰公司指定的银行帐户；2006年5月9日冠杰公司电话通知峨嵋公司，称“款项已经收到，我方将按时发货，请贵公司做好收货准备。
问题：
（1）“传真○1”是否构成要约？
（2）“传真○2”在法律性质上属于何种意思表示？ （3）该买卖合同哪一天成立？
（4）该买卖合同是采用何种形式订立的？
（5）假设峨嵋公司发出“传真○3”后第二天感觉报价偏高，是否可以在冠杰公司发出“传真○4”前撤回“传真○3”的意思表示？
（6）假设2006年4月中下旬开始该种医疗器械价格大幅度上涨，冠杰公司是否可以在峨嵋公司做出回应之前撤销“传真○4”的意思表示？
（7）请根据案例中的信息为峨嵋公司和冠杰公司的买卖合同草拟一份简单的合同书。 【解析】
（1）构成要约（是）。
（2）要约（新要约；反要约）。 （3）2006年5月8日。
（4）书面形式（数据电文形式）。 （5）不能。 （6）不能。 （7）（参考答案）
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当事人条款：峨嵋公司，住所甲地点，冠杰公司，住所乙地点； 标的条款：某医疗器械； 数量条款：1000台；
质量条款：型号L－GRANDJACK－962464；
价款条款：每台单价人民币1000元，总价款人民币100万元；
履行期限、地点、方式条款：买方2006年5月13日前向卖方支付预付款人民币30万元，余款2006年5月31日前付清；卖方2006年5月31日前一次性送货至买方所在地。 违约责任：略； 解决争议的办法：略。
【案例三】
2006年5月8日，峨嵋公司与市商业银行订立一份借款合同，同时找来耀大公司作为保证人，约定峨嵋公司向市商业银行贷款人民币500万元，贷款期限为六个月，到期峨嵋公司应偿还本息共计人民币530万元；观园公司对偿还贷款本息承担保证责任。合同未对保证方式做出明确约定。随后市商业银行按照约定向“冠杰公司”交付了贷款。同年10月，峨嵋公司与冠杰公司订立一份买卖合同，约定峨嵋公司向冠杰公司购买型号为L－GRANDJACK－962464的某医疗器械1000台；每台单价人民币1000元；卖方于2006年11月30日交货至买方所在地；买方验货无误后于2006年12月31日前一次性支付全部货款；该合同其它条款齐备。2006年11月8日，峨嵋公司的市商业银行贷款到期，峨嵋公司未履行还款义务。冠杰公司于2006年11月29日得到可靠消息：峨嵋公司陷入严重债务危机，已被市商业银行等多家债务人起诉至法院。冠杰公司遂于11月30日中止了交货义务的履行。
问题：
（1）耀大公司作为保证人应当承担何种方式的保证责任？
（2）峨嵋公司到期不履行债务，市商业银行可否直接要求耀大公司承担还款责任？
（3）如果耀大公司承担了保证责任，则耀大公司对峨嵋公司产生何种权利？ （4）冠杰公司中止履行自己的交货义务依据的是何种权利？
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（5）冠杰公司中止履行合同义务后后，在何种情况下可以解除合同？ 【解析】
（1）连带责任保证。 （2）可以。（是）
（3）耀大公司有权向峨嵋公司追偿。 （4）不安抗辩权。
（5）峨嵋公司在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保。 【案例四】
2006年5月8日，甲市峨嵋公司与乙市冠杰公司订立一份买卖合同，约定峨嵋公司向冠杰公司购买型号为L－GRANDJACK－962464的某医疗器械1000台；每台单价人民币1000元；卖方必须在2006年5月31日前交货至买方所在地；该合同其它条款齐备。
2006年5月15日峨嵋公司与本市耀大公司订立另一份买卖合同，约定峨嵋公司向耀大公司出售上述医疗器械1000台；每台单价人民币1100元；卖方必须在2006年6月1日前交货至买方所在地；卖方如果迟延交货须按日支付买方违约金1万元；卖方如果迟延交货超过10日，买方有权拒绝接收货物；买方于合同签订当日向卖方支付定金20万元；该合同其它条款齐备。耀大公司当日向峨嵋公司交付了20万元定金。
2006年5月31日，冠杰公司未向峨嵋公司送货，直至6月11日才来送货。峨嵋公司验收货物时发现数量只有800台，并且均存在轻微质量问题。峨嵋公司考虑后决定接受该批货物，同时要求冠杰公司承担违约责任。峨嵋公司当日立即向耀大公司交付该批货物，但耀大公司拒绝接收，同时要求峨嵋公司支付违约金10万元并返还定金。峨嵋公司按照法律规定承担了赔偿责任。
峨嵋公司诉至法院，要求冠杰公司承担违约责任。经法院查证，甲市到乙市正常车程为10天；冠杰公司5月26日装货发车；运输车辆6月1日起在某地遭遇洪水被困3天；后又遭遇交通事故，200台货物完全灭失，其余800台货物轻微受损，车辆被交警部门扣压2天，后查明冠杰公司在该事故中无责任。 问题：
（1）耀大公司可以要求峨嵋公司承担的最大赔偿数额是多少？
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（2）峨嵋公司可否因为冠杰公司的原因适当免除违约责任？ （3）冠杰公司可否全部或部分免除迟延交货的违约责任？
（4）对于800台货物的质量问题，峨嵋公司可以合理选择冠杰公司承担怎样的违约责任？
（5）如果峨嵋公司要求退货并要求冠杰公司赔偿全部经济损失，冠杰公司总计应当向峨嵋公司赔偿多少？ 【解析】
（1）40万元。（违约金与定金不能并用；选择双倍返还定金40万元） （2）不可以（否）。 （3）不可以（否）。
（4）采取补救措施，包括修理、更换、退货、减少价款。 （5）30万元。（20万元加罚定金＋10万元可得利润） 【案例五】
A企业书面授权其代理人王某以4．00—4．20元的单价与B企业签定一买卖合同。但王某在与B企业的合同谈判过程中，认为A企业的最高授权价格仍比正常的市场价格低，于是在与B企业反复磋商下，2001年4月1日与B企业签定了单价为4．50元、合同标的额为200万元的买卖合同。最近3年，B企业一直通过王某与A企业签定买卖合同，但B企业并不知道在该买卖合同中代理人王某已超越了其代理权。根据合同约定，A企业在2001年7月1日—5日期间向B企业提供全部货物，B企业收到货物的10天内对货物进行检验，并于8月1日前向A企业支付全部货款200万元。2001年7月5日，A企业按照合同约定将全部货物交给B企业，B企业与7月7日对货物进行检验时，发现部分货物质量有问题，但未通知A企业。8月2日，A企业要求B企业支付200万元的货款，B企业以部分货物质量有问题为由表示拒绝。A企业在对B企业的调查中发现，B企业拒绝付款的真正原因是B企业已丧失支付能力，但B企业享有对D企业的到期债权200万元，由于B企业管理混乱，B企业一直没有对D企业主张其债权。2001年8月20日，A企业向人民法院请求以自己的名义代为行使B企业对D企业的到期债权200万元。人民法院经审理后认定代位权成立。 要求：根据上述情况，分析回答下列问题：
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(1)AB企业的买卖合同是否成立?为什么? (2)B企业拒绝付款的理由是否成立?为什么? (3)A企业行使代位权应符合哪些条件? 【解析】
(1)AB企业的买卖合同成立。根据《合同法》的有关规定，行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，由于最近3年B企业一直通过王某与A企业签定买卖合同，而且4．50元的单价属于正常的市场价格，因此可以推定B企业为善意相对人，而且B企业有理由相信行为人王某(有A企业的书面授权)有代理权，因此王某的代理行为有效，王某以A企业的名义与B企业的买卖合同成立。
(2)B企业拒绝付款的理由不成立。根据《合同法》的有关规定，在买卖合同中，当事人约定检验期间的，买方应在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知卖方，买方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。在本案中，双方约定的检验期间为7月6日—15日。但B企业未在该检验期间内将部分货物的质量不符合约定的情况及时通知A企业，则视为货物的数量和质量符合约定，因此B企业拒绝付款的理由不成立。
(3)A企业提起代位权诉讼，应符合以下条件：A、债务人对第三人享有到期债权；B．债务人怠于行使其到期债权；C．因债务人怠于行使权利已害及债权人的债权；D．债务人与债权人的合同关系已到期，债务人已陷于延迟履行。 【案例六】
甲公司法定代表人以书面形式授权其供销科长郭某与乙公司签订购入A商品的合同。委托书规定：(1)时间2001年5月12日至2001年6月12日；(2)购入A商品1000件，每件单价不超过420元；(3)可以选择担保方式。供销科长郭某于2001年5月20日与乙公司签订购销A商品合同如下：(1)乙一次性向甲供货1200件，每件单价400元，供货时间为2001年6月18日；(2)甲公司于6月10日前向乙预付定金8万元，预付货款10万元，余款在收货后一次付清；(3)任何一方违约均承担标的额10％的违约金。乙公司就供货数量、价格和时间于2001年5月25日向甲公司以传真方式确认，甲公司法定代表人于2001年5月28日
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