基于演化博弈模型对专利侵权的探悉
周晓唯 张露
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周晓唯(1963 - )，陕西西安人，男，汉族，陕西师范大学国际商学院副院长，博士、教授，博士生导师，研究方向：制度经济学、法经济学。邮箱：xiaowei@snnu.edu.cn
张露(1987 - )，陕西汉中人，女，汉族，陕西师范大学国际商学院，硕士研究生，研究方向：制度经济学、法经济学。电话：15291410090，通讯地址：陕西师范大学新169信箱，邮政编码：710062,邮箱：jubin003@163.com.
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基于演化博弈模型对专利侵权的探悉
摘要：打击侵权行为是保护专利人的必要手段。针对我国现阶段的实际状况，本文以演化博弈论为分析工具，来了解侵权行为产生的社会诱因。通过对复制动态方程的分析，对演化稳定策略的推导，得到了现行环境下专利侵权者的稳定均衡选择。最后通过对潜在侵权人侵权行为动机的分析，提出自己的观点来减少侵权行为。 关键词：有限理性，社会诱因，演化博弈策略
Summary: Combat infringement is a necessary means that can protect the patent. According to the actual situation of our country at present stage, and based on evolutionary game theory, social incentives of infringement behaviors are analyzed in this paper. Through the analysis of the dynamic equation to duplicate, and deducing the evolution of the stable strategy of the infringers in the current environment, a stable equilibrium choice is archived. At last, through analyzes the potential infringement of the rights violations of the motivation, new point is proposed to reduce the infringement.
Key words: bounded rational, social incentives, evolutionary game strategy
侵权行为作为一种社会不良现象，是法律制度缺失和个人利益驱动所形成的产物。猖獗的侵权行为已历史久远，专利权的无形性和获利性使得专利权在取得的同时必然存在被侵权的风险。这种特殊性决定了专利的保护任重道远。我国已三次修订专利法案，在修订中的核心内容一直是对专利的保护和对侵权的打击。尽管如此，《专利法》发挥的效果仍然不尽人意，因此如何有效制约专利侵权行为成为完善我国专利保护制度的关键，减少侵权行为是国内外学者和相关机构共同面临的问题和挑战。 一、 文献回顾
长期学术界对专利侵权的分析都是从两条线索展开的，以法理学研究为主，以经济学分析为辅。尽管法学家在侵权制度的研究上占有一席之位，但经过经济学家的努力尝试，经济学家在围绕打击侵权的探讨中也成绩显著。他们围绕这一问题从以下几方面展开研究。 1、 对专利侵权打击力度的分析
Crampes（2002）通过典型的博弈分析建立静态博弈模型和动态博弈模型来探索侵权发生的频度，以及专利权人在侵权发生后的策略选择。通过分析专利权人在（起诉，和解，默认）这三个策略选择中如何做出策略衡量和选择，最终得出应对侵权行为的最佳策略。
Simona Tenaglia，Marco Ventura（2010）在如何更好得保护产权的研究中指出不同的政策在产权保护中的效率也是不同的。文章支持那些惩罚侵权人所产生的单位价值损害的政策，反对那些旨在减少侵权频率的政策，因为高惩罚力度政策比减少侵权数量或频率的政策似乎更有效。文章提供给政策制定者一个有效的区分可选策略的方法。
寇宗来（2005）通过厂商、消费者和政府之间的一个三阶段的博弈模型来研究侵权。模型中政府决定打击侵权的力度，专利人开发新产品，侵权人决定是否侵权，最后通过产品的差异化，让消费者在合法和违法厂商间选择。结果发现：虽然侵权盗版产品的销售价格低，但由于政府的打击力度，使侵权盗版产品的功能系数低于合法产品，造成使用侵权盗版产品的实际价格可能较高，消费者的购买意愿下降，其结果是违法侵权率随政府打击力度增加而连续下降。同时，政府打击厂商的违法侵权行为，使侵权成本提高，收益下降，但只有使侵权盗版无利可图才会影响市场结构。
曲振涛（2005）使用了博弈论方法对政府打击专利侵权行为的力度进行了分析，他建立的模型是侵权人和司法机构的一个双方博弈模型。通过分析双方的行动概率及收益损失来得到他的结论：侵权行为发生的概率取决于侵权被发现后侵权人受处罚后收益的损失，损失越
大，侵权行为发生的可能性就越小，因此应加大对侵权人侵权行为的处罚力度。
吕周洋，何建敏，吴广谋（2007）在专利侵权问题的主从博弈模型及其改进一文中认为专利权人与竞争者之间是典型的主从对策关系，他们通过考虑双方行动先后顺序建立了一个一主多从的模型来寻求各方的均衡策略。最后发现竞争者只有在先行动时才能争取主动，促使专利权人的打击力度尽量小，从而使自己的收益尽量高。反之对于专利权人亦然。 2、 对专利侵权赔偿方式的分析
David V. Radack（1998）在侵权救济中分析到一旦所有权被侵已成事实，权利人可通过不同的救济方法来补救，一个方法是申请制止侵权的救济，另一个方法是索要损害赔偿金。他认为证明实际损害的多少是困难的，法律已通过一个法定损害代替实际损害，赔偿从$500到$20000不等。如果法庭认为被告是故意侵权，每案侵权即可增加最高一亿美元的赔偿金。最后法庭也可让被告支付原告的律师费用和诉讼费用。
Toshiko Takenaka（2009）从一个日本的经验教训中来研究专利侵权损害赔偿的协调。美国联邦法典已表明损害赔偿的目的是保障专利权人在被侵权后得到充足的赔偿。对于足够的补偿，从制药业到IT业、从普通法国家到大陆法系国家不同国家不同行业的损害补偿是不一样的。为达到日本专利权人的侵权损失能更充足补偿的目的，文章以比较方法来回顾了日本专利侵权损害赔偿并且评估了1998年以来日本对专利法侵权损害赔偿的修订版本，对日本专利侵权赔偿方式进行的深入研究。
祝建辉，缪小明（2006）从全新的经济学视角分析了专利侵权适用惩罚性赔偿制度。根据专利侵权人更容易逃脱责任这一的特征属性入手，构建了专利侵权的惩罚性赔偿体系。表明以专利许可使用费1~3倍确定赔偿额是不能达到赔偿目的的，应按照“1/(专利权人察觉侵权的概率×在察觉时侵权人承担责任的概率)”来确定侵权赔偿倍数，同时侵权人要承担合理费用，惩罚性赔偿的罚款和罚金不可替代等方面，对我国现行专利侵权赔偿制度的完善提出建议。
张金强（2006）在论专利侵权的损害赔偿责任中提出了自己的观点：1、要更好地保护权利人的利益，间接侵权不应以直接侵权存在为前提条件。2、专利侵权应适用过错责任原则，侵权损害赔偿应采取四要件说。3、对于专利侵权的赔偿原则应适用全部赔偿原则，而不宜引入惩罚性赔偿原则。赔偿范围包括专利侵权行为给权利人造成的财产损失和权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。文章认为合理费用中应包含律师费，法定赔偿制度未发挥应有之功效，尚待完善。
周竺，黄瑞华（2007）在对专利侵权赔偿中用经济学方法分析了侵权赔偿数额对专利潜在侵权人及专利权所有人行为的影响。通过博弈分析和成本—收益分析，认为太低的赔偿不能阻止侵权，激励专利权人诉讼；太高的赔偿又会造成不公平。要有效制止侵权，赔偿倍数必须等于侵权产品单位利润除以许可证与起诉的边际概率。虽然这个模型忽视了诉讼费用这一重要因素，但仍为合理确定侵权损害赔偿金额提供借鉴。
祝建辉（2010）在专利使用费赔偿制度研究中使用经济分析的方法，对专利侵权适用专利使用费赔偿的条件、经济依据和赔偿倍数进行了分析。分析表明，当专利权人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益都难以确定时，可适用专利使用费进行赔偿；专利使用费是专利权人在专利产品市场上未来经济利益的现值，可视为专利权人因被侵权所受到的损失；以专利使用费的一定倍数作为赔偿金额具有经济合理性，应根据诉讼成本和侵权发生的概率对赔偿额的弹性来确定赔偿倍数。
马燕（2011）在违反食品召回义务侵权损害赔偿责任研究中认为违反食品召回义务的企业将引起侵权损害赔偿责任，违反食品召回义务的生产者、销售者都应该承担相应的侵权损害赔偿责任，这对国家实施食品召回制度，依法追究相关责任人的责任具有重要的现实意义。 3、 对专利侵权与社会福利关系的研究
波斯纳（Richard Allen Posner，1973）对于知识产权制度效率的分析采用成本—收益分析框架。一项财产权包括排除他人的权利和将财产转让给他人的权利。知识产权法通过制度安排为知识产品设置了排他性，在排他性基础上实现知识产权的自由转让，才构成知识产品资源社会分配效率最大化的充分条件。当交易成本过大并抑制交易的发生时，就需要法律对权利进行强制性配置，限制财产权利的排他性，并模拟市场交易的结果，将该部分权利强行配置给使用人，从而促进社会效率最大化。
Helpman(1993)用动态总均衡模型分析南北国家知识产权制度与创新率的关系，他认为以模仿为主的南方国家如果加强知识产权保护会降低以创新为主的北方国家的创新率，并同时降低南北国家的社会福利。
Klemperer，Gallini，Denico的研究遵循所确立的研究框架：先验地确定一个对创新者的最优补偿水平(体现为最优化的约束)，包括对侵权的处罚、对创新的奖励等。然后探讨社会福利最大化（或者成本最小化）的专利保护组合。而在消去约束后，最优化的目标最终体现为最小化“社会福利净损失/专利利润”这个比值。
曲振涛（2005）认为侵权产品与合法产品的差异较小，不会影响消费者的正常消费使用。虽然侵权产品的价格相对较低，会形成一个对其较大的需求量，但是合法产品有一个稳定的消费群体，这个群体不会因为价格差异而改变自己的需求偏好。他认为，从短期来看，侵权的社会收益是增加的，但是对权利人来讲是一种损失，并且会打消所有者持有或者采用新技术开发研制新技术、新产品的积极性，从长远来看，社会的总收益还是会下降的。在这种情况下，除了依法对侵权者给予处罚外，还应当创造条件，使其创建自己的品牌或是研制自有技术，形成自己的知识产权。
吴欣望（2005）也认为尽管短期侵权的社会收益的增加的，但长期来看社会的总收益还是下降的。她认为为了减少打击侵权的社会成本，不应该对侵权者采取一棒子打死的做法。如果侵权的企业本身能够在市场上存活下来，那么它就具备了一定的经营条件、销售渠道和市场开发能力。只要产品合格，满足社会需要，占领了市场，就不要因侵权而取消其生存资格。专利法规定侵权者对专利权人支付费用后，还得向专利部门支付大笔罚款，一些侵权者可能会因此关门。虽然侵权者是应该受到惩罚，但在现阶段的中国对其侵权行为打击过大，令其在市场上无法存续下去，似乎并不是最好的解决问题的办法。因此，应当尽可能协调专利权人与侵权人，让他们达成和解协议，通过让专利权人以专利入股等各种方式来协调利益冲突。这样一来，侵权企业可以合法地继续经营，从而会进一步地促进专利权的合法实施，当然，如果的确难以达成谅解的话，侵权者只能停止侵权活动。
杨志利（2008）在违约损害赔偿的经济分析中以帕累托效率来研究如何使所有的社会成员的效用整体最大化，认为“帕累托最优”是对违约损害赔偿这一理想目标的接近和解释。同时以卡尔多—希克斯效率来阐述潜在的帕累托改进，在放松苛刻条件后认为如果变革可以使整个社会的收益增大，即使有个别人利益受损，只要确定好补偿方案，这种变革后的社会福利依然是增加的。
薛明皋，王璞珏（2009）在专利侵权对经济增长的实证研究中分析了一个具有争议的问题：专利侵权是否能促进经济增长。文章通过实证回归分析得出专利申请量增长率能够促进经济增长，专利侵权案件增长率会阻碍经济增长。专利侵权案件数量的增长率不仅影响了当期的经济增长，也较为显著地影响到之后几年的增长。而且对于我国不同城市的阻碍滞后年限是不同的影响也是有差异性的。
这些学者的研究尽管在方法和结论上各不相同，但在各自领域都有很大贡献。鉴于他们的研究仍有空白领域，在经济分析中缺乏有限理性人的假设，本文为填补这一空白借助于演化博弈模型试图对专利侵权的诱因及专利保护的动力进行系统地分析，继而以潜在侵权人侵权所面临的制度环境和行为后果为例，贴近现实情况分析他们的侵权动机及行为，进而为国
家法律法规在制定和完善中提供现实依据。 二、 专利权人和潜在侵权人演化博弈分析 （一）假设条件
假设1：依据行为经济学中对行为人的基本假设——专利权人和潜在侵权人都是有限理性的。双方是“理性经济人”因为他们在给定约束条件下有自身利益最大化的偏好。①而双方的利益关系处于一定的对立位置。因此在考虑非一次性的长期策略选择时，他们的反应是不断的改变自身的策略而最终达到一个有利于自身的均衡状态。同时专利权人和潜在侵权人又是“有限理性人”的原因是他们不可能一次性实施最优策略达到最优结果，他们之间总是通过不断的借鉴、总结向最优策略靠拢。
假设2：专利权人和潜在侵权人双方的博弈信息是不完全对称的。潜在侵权人的行为往往是有悖于法律法规而极尽非公开的进行，因而专利权人很难知道潜在侵权人是否侵权、何时侵权或有关侵权行为的信息，同时潜在侵权人也不知道专利权人在其侵权后是否会进行反击，将其告上法庭。两者在这种不完全信息状态下就无法得到一次性的有效策略。
假设3：潜在侵权人在侵权盗版的情况下，专利人若选择对其侵权行为进行起诉，尽管专利人在起诉的过程中会消耗了人力、财力和时间，但最终专利权人胜诉的可能是非常大的，并且趋于无穷大，本文将设置其胜诉概率为1。胜诉对于专利人可视为对其补偿，对侵权人就视为对其的处罚。 （二）模型建立
专利权人与潜在侵权人进行博弈较量，每次参加者都是双方群体中的一个或几个。在这种博弈里群体中的其他成员都是可以用复制动态机制来借鉴他人经验，调整自身策略。
专利权人和潜在侵权人在博弈过程中都有自身的策略选择，专利权人拥有两个可供选择的纯策略（起诉，不起诉）；同时潜在侵权人也有两个可选择的纯策略（侵权，许可证贸易）。若?为潜在侵权人选择“侵权”的概率；则1??为其选择“许可证贸易”即不侵权的概率。
?为专利权人选择“起诉”该侵权行为的概率；相应的，1??为专利权人选择“不起诉”
该侵权行为的概率。
以下各字母变量表示的含义为：
I：表示潜在侵权人可以从某项专利技术中获得的收益。
N：表示潜在侵权人若选择“许可证贸易”所要支付的许可证使用费。
C1：表示专利人研发该项专利的成本。
C2：表示潜在侵权人窃取专利人信息或盗版专利产品的成本。
C3：表示潜在侵权人选择“侵权”时的额外成本，即在遭到外部惩罚赔偿费用时的经济
负担，如赔偿专利权人的经济损失、被罚款及其自身形象受损所带来的经济损失等。 M：表示专利人起诉的成本，这里的成本不仅仅指诉讼费，还包括起诉中所耗费的人力、
物力和时间上的损失，并将这些损失货币化。
W：表示专利权人自己利用该项专利技术可以获取的收益。
W1：表示专利权人在专利被侵权后可获得的收益。
下图是一个行参与人为潜在侵权人，列参与人为专利权人的博弈矩阵：
①
约翰·伊特韦尔.新帕尔格雷夫经济学大辞典[M].北京:经济科学出版社,1996.57-58.
专利权人
潜在 侵权人
侵权 [ x（?）] 许可证贸易 [ y（1??）] 起诉 [ X（?）] 不起诉 [ Y（1??）] （I?C2?C3,W1?M?C1?C3） （I?C2,W1?C1） （I?N,W?M?C1?N） （I?N,W?C1?N） 其中I,N,C1,C2,C3,M,W,W1均大于0，且N?C2，C1?C2，W?W1。
N?C2是因为若潜在侵权人的侵权成本很大，以至于超过了购买贸易许可证的成本，
那么理性的潜在侵权人就会选择合法的许可证贸易，因为这样既能降低成本，又不会面临被起诉接受惩罚的违法风险。这有悖于生活中的现实，因此在经济分析中必然有N大于C2。
C1?C2是因为潜在侵权人在专利侵权的行为中有“搭便车”的行为，他们不用承担专
利人在专利设计研发中的创新等费用，便可享受他人现成的劳动果实，故侵权人就必然不会再有专利人那样的高成本、长时间。低成本生产和销售是他们追求利润的动机所在。因此也存在C1大于C2。
W?W1是显而易见的，侵权人在低成本的生产下，会以较低的价格将类似或几乎同质
的产品投放市场，这样他们会占领整个市场，以至于在侵权的情况下专利权人非但不能以垄断价格出售，更有甚者将被侵权者完全挤出现有市场。因而专利人在不被侵权下的收益W是大于被侵权下的收益W1的。
（三）博弈过程与演化均衡
在这样的一个完全信息静态博弈矩阵中列出了单次博弈的所有策略组合与支付矩阵，但演化博弈模型的关键是得出复制者动态方程并得到均衡解，并通过对均衡解的分析最后对动态系统的演化博弈机制做出判断，由此可做以下分析。
对于行参与人而言：潜在侵权人“侵权”时的期望收益为：
Ex??(I?C2?C3)?(1??)(I?C2) （1）潜在侵权人“许可证贸易”时的期望收益为：
Ey??(I?N)?(1??)(I?N) （2）潜在侵权人的平均收益为：
Uxy??Ex?(1??)Ey??[?(I?C2?C3)?(1??)(I?C2)]?
(1??)[?(I?N)?(1??)(I?N)] （3）
对于列参与人而言：专利权人“起诉”时的期望收益为：
EX??(W1?M?C1?C3)?(1??)(W?M?C1?N) （4）
专利权人“不起诉”时的期望收益为：
EY??(W1?C1)?(1??)(W?N?C1) （5）专利权人的平均收益为：
UXY??EX?(1??)EY??[?(W1?M?C1?C3)?(1??)(W?M?C1?N)]?
(1??)[?(W1?C1)?(1??)(W?N?C1)] （6）
该演化博弈假设博弈参与人是有限理性，这是比较符合现实生活的。因为现实中的博弈
是长期重复的，其演化的最终均衡策略往往是长期调整的结果。专利权人和潜在侵权人之间博弈并不是简单的、相互独立的个案，潜在侵权人不仅考虑专利人可能的行为，还要将其他侵权人的策略也考虑其中。专利人也要衡量自己的得益，同时思考如何学习和借鉴其他专利人的优势。考虑到这两大参与人群体中随机配对进行博弈的演化博弈问题，下面构造专利权人和潜在侵权人的复制动态方程：
根据（1）、（2）、（3）式，得到潜在侵权人的复制者动态方程为：
d???(1??)(Ex?Ey)??(Ex?Uxy) dtd???(1??)(N?C2???C3) （7） ?dt根据（4）、（5）、（6）式，得到专利权人的复制者动态方程为：
d???(1??)(EX?EY)??(EX?UXY) dtd???(1??)(??C3?M) （8）?dt二维动态方程为：
?d???(1??)(N?C2???C3)??dt （9） ?d????(1??)(??C3?M)??dt令
d?d?、都等于0，使两个群体都达到进化稳定状态的解： dtdt（7）式 ? ???0,???1,???N?C2 (10) C3M (11) C3（8）式 ? ???0,???1,???(四) 模型的稳定性及参数分析 1.潜在侵权人
（1）当N?C2?C3，即N?C2?C3时，如果???N?C2d?，始终为0，所有?dtC3均为稳定状态。如果
???N?C2C3?d??0??dt，由于ESS必须满足?2，即
?d??0??dt2?d???(1??)(N?C2???C3)?0?N?C2?dt?，则??时，???0是演化稳定策略；这?2C3?d??(1?2?)(N?C???C)?023??dt2表明当专利权人保护专利案件的比例越高并超过某一数值时，潜在侵权人会自觉选择减少自身的侵权事件，侵权比例会慢慢降低至0。???N?C2时，???1是演化稳定策略；这表C3明当专利保护案件的比例越低并小于某一数值时，潜在侵权人就会自动增加侵权事件，侵权比例会慢慢增加至1。
（2）当N?C2?C3，即N?C2?C3?N?C2???C3?0，也就是说当??N?C2C3时，???1是演化稳定策略。这意味着在专利权人保护专利案件的比例低于某一数值时，潜在侵权人长期演化的结果是侵权。
该分析表明：当潜在侵权人希望从专利人一项专利技术中获得收益时，若潜在侵权人购买“贸易许可证”的费用（N）大于侵权时盗版成本跟惩罚成本之和（C2?C3）时，潜在侵权人就有侵权倾向。当对侵权的惩罚很重时，或购买该专利的许可证的费用适度降低时，直到N?C2?C3，只要???N?C2，那么潜在侵权人就有合法许可证交易的倾向。但在C3N?C2，这就表明即使是严厉的惩罚，但专利人对侵C3N?C2?C3时，也仍可能出现???权事件起诉的概率?低于一定程度时，潜在侵权人仍然选择侵权行为。以下3个相位图表现了上述各种情况下的动态趋势及稳定性：
d?/dt 0 1 （a）???(N?C2)/C3 d?/dt
0 1 （b）???(N?C2)/C3
d?/dt 0 1 （c）???(N?C2)/C3 2.专利权人
同理于对潜在侵权人的分析，若???
Md?，也始终为0，所有?都是稳定状态。如dtC3?d??d??0??(1??)(??C3?M)?0??M?dt?dt?果??，由于ESS必须满足?2即?2，当且当
C3?d??0?d??(1?2?)(??C?M)?03???dt2?dt2???M时，???1是演化稳定策略；这意味着当侵权案件发生的概率越高且超过某一数C3值时，专利权人就会积极对待各种侵权事件，对侵权打击起诉的概率会逐渐增加至1。当
???M时，???0是演化稳定策略；这表明当侵权案件发生的概率越低并少于某一数值C3时，专利权人会消极对待侵权事件，对侵权打击起诉的概率会慢慢降低至0。
该分析表明：当专利权人致力于保护自己的专利产品或技术不被侵权时，侵权概率的大小决定了专利人的行为取向。以下3个相位图描述了上诉各种情况下的动态趋势及稳定性：
d?/dt 0 1 （d）???M/C3 d?/dt 0 1 （e）???M/C3
d?/dt 0 （f）???M/C3 3.综合分析
1
由该博弈进化过程可知五个均衡点：E1(0,0)、E2(0,1)、E3(1,0)、E4(1,1)、
E5(MN?C2MN?C2其中前4个均衡点是纯策略均衡；E5(,,)。)是一个混合策略均衡
C3C3C3C3点。五个均衡点在动态博弈中会趋向于哪个均衡点，这取决于博弈方采用策略比例的初始状态和动态微分方程在相应区间的正负符号，再由具体情况具体判断。根据稳定性分析，得知某个比例是稳定的，则该比例就对应于ESS。由此（7）式、（8）式依次对?,?求偏导数，进而得出雅克比矩阵J：
?C3?(1??)?(1?2?)(N?C2???C3)? J??? （12）
C?(1??)(1?2?)(??C?M)33??DetJ?[(1?2?)(N?C2???C3)][(1?2?)(??C3?M)]?[C3?(1??)][C3?(1??)]
（13）
trJ?(1?2?)(N?C2???C3)?(1?2?)(??C3?M) （14）根据局部稳定分析法来判断这5个平衡点的局部稳定性：
均衡点性质分析表 情况1 条件 均衡点 个数 4 均衡点 E1(0,0) E2(0,1) E3(1,0) E4(1,1) E1(0,0) E2(0,1) DetJ (符号) — + — + — + trJ (符号) 不定 + — — 不定 + 均衡点 性质 鞍点 不稳定 鞍点 稳定（ESS） 鞍点 不稳定 相位图 图1 N?C2?C3 C3?M 情况2 N?C2?C3 4 图2
C3?M 情况3 E3(1,0) E4(1,1) 5 E1(0,0) E2(0,1) E3(1,0) E4(1,1) E5 E1(0,0) E2(0,1) E3(1,0) E4(1,1) + — — — — — + — — + + E2(0,1) — 不定 不定 不定 不定 不定 0 不定 不定 — + 稳定（ESS） 鞍点 鞍点 鞍点 鞍点 鞍点 中心 鞍点 鞍点 稳定（ESS） 不稳定 E4(1,1) 图3 N?C2?C3 C3?M 情况4 N?C2?C3 C3?M 4 图4 E2(0,1) E4(1,1) （ESS） E1(0,0) E3(1,0) E1(0,0)
E3(1,0) (ESS) 图1 图2
E2(0,1) E4(1,1) E2(0,1) E4(1,1) E5 E1(0,0) E3(1,0) E1(0,0) E3(1,0) 图3 图4
由图1—4可知，从总体来看，博弈的所有平衡点都不是演化稳定策略（ESS）。但是：
（A）当C3?M时，E3(1,0)为稳定策略。
C3?M意味着侵权人遭受惩罚的赔偿小于专利人的起诉成本，也就是说，专利人在起
诉后得到的赔偿是小于他起诉成本的。因此对于理性的专利人来说是不会选择“起诉”策略的。掌握了专利人“不起诉”的动向，潜在侵权人就会演变为实际侵权人，对专利技术和产品进行侵权。因而最终博弈的均衡走向潜在侵权人“侵权”而专利人选择“不起诉”的均衡结果E3(1,0)。
（B）当C3?M，N?C2?C3时，E4(1,1)为稳定策略。 具体分析以上各图有以下结论：
由情况1，也就是（B）项结论知，在N?C2?C3，C3?M时，潜在侵权人在行为选择时，许可证的使用费用高于侵权的费用（这里的侵权费用不仅包含了侵权的成本费用C2，还包括侵权人在最坏情况下遭遇赔偿惩罚的费用C3），且C3?M意味着侵权人遭受惩罚的赔偿大于专利人起诉的成本，也就是说专利人在起诉后得到的赔偿大于他起诉成本的。由图1看出该相位图的均衡点最终走向E4(1,1)。这表明演化均衡最终走向尽管理性的专利人采用“起诉”的策略来应对侵权行为，但有限理性的潜在侵权人却始终趋向于选择“侵权”。虽然E4(1,1)这样的均衡点不是所希望的好的均衡结果，但仍在一定程度制约着侵权行为。
由情况2得，在N?C2?C3，C3?M时，潜在侵权人选择许可证贸易时的费用高于侵权时费用，且专利人起诉所得的赔偿小于专利人起诉的成本。由图2可知相位图的均衡点在E3(1,0)。这表明经过长期反复博弈，最终的结果是专利人选择“不起诉”而潜在侵权人选择“侵权”。出现这样结果的原因在于对于专利权人而言，即使在起诉侵权后得到了侵权人的赔偿，但这些赔偿费用难以弥补专利权人在起诉中所消耗的成本。因此，对于理性的专利权人来说即使面对侵权事件也会采取“不起诉”的策略。这种博弈均衡是最恶劣的结果，它不但损害了专利权人的利益，打击了专利创新的积极性，还助长了潜在侵权人侵权的势头，使得博弈结果完全朝着反方向发展。
由情况3得，在N?C2?C3，C3?M时，潜在侵权人选择“许可证贸易”时的费用低于选择“侵权”时费用，且专利人在起诉后得到的赔偿大于他起诉的成本。由图3表明，在这个条件下博弈没有演化稳定的策略，它没有一个均衡点具有收敛性和抗干扰性。这也意味着专利人和侵权人双方在博弈中是相互影响依赖的。当潜在侵权人侵权的概率大于专利权人就会采取积极“起诉”的策略，而一旦打击力度增强，侵权人就会增加 “许M/C3，
可证贸易”策略，而此时专利人会考虑到起诉中消耗的人力、物力、财力和时间，他就会慢
慢的放弃“起诉”策略，这样的态势进而又使得侵权人的侵权行为死灰复燃，长此以往，就会进入一个不断重复的死循环。但是从博弈的另一方专利人来说，如果专利人对侵权事件的打击力度猛烈，即专利权人起诉的动机大于(N?C2)/C3，那么侵权人的侵权比例就会慢慢下降至0，否则这一比例将会增至1。
由情况4得，在N?C2?C3，C3?M时，潜在侵权人选择“许可证贸易”时的费用低于选择“侵权”时费用，且专利人“起诉”后得到的赔偿小于专利人起诉的成本。由图4可知相位图的均衡点在E3(1,0)，这是最为不利的一种均衡结果。专利人“起诉”后得到的赔偿小于专利人起诉的成本，那么理性的专利人不会选择“起诉”这一策略，这一策略带给潜在侵权人的暗示是侵权人既可“侵权”还可“购买许可证”，具体的行为就看两个行为带给侵权的得益的多少。在侵权人了解专利人不起诉的策略后就明白C3这部分成本是不存在
的，而N始终是大于C2的，所以侵权人仍会选择 “侵权”的行为。情况4的后果分析类似于情况2，但在实际操作中带给专利权人更大的打击和损失，是一种极为不利的均衡结果。 三、结论与对策
从上文提到的均衡点中，易知均衡点E1(0,0)、E2(0,1)为潜在侵权人选择“许可证贸易”的策略。均衡点E3(1,0)、“侵权”的策略，而E1(0,0)、E4(1,1)为潜在侵权人选择E2(0,1)为我们所期待的好的博弈结果，即无论专利权人是“起诉”或“不起诉”，潜在侵权人都会选择“许可证贸易”这一策略，这是社会最优的策略选择。但在本文分析中，通过在有限理性的假设下建立侵权行为中专利权人与潜在侵权人双方的演化博弈模型，却得到有悖于初衷的最终稳定策略E3(1,0)和E4(1,1)。面对潜在侵权人总有侵权倾向的均衡结果，我们为使社会发展到预期的良好稳定状态E1(0,0)、E2(0,1)，对侵权的治理刻不容缓，须从以下几个方面来应对和改进：
1、专利权人应当适度收取许可证使用费N，使得N?C2?C3。在N?C2?C3中
N?C2是一定的，那么保证N与C3之间大小关系就至关重要。虽然研发的高风险要求成
功的回报必须很高以足够补偿相当高比例的不成功的研发，但除了这种不可变要素外，N也与政府对专利人申请专利的费用、手续费、代理费和专利保护的年费等一些可变的费用因素相关。适度的降低这些费用，N不但减少了，也没有浇灭专利人的创新热情，保证了他们的利润空间。专利收费标准的降低，对于我国这样的平均收入及消费水平较低的发展中国家、对于处于发展起步阶段的中小企业、对于生产力水平较低的专利人而言也都是有益的，不仅降低了他们经济承受的负担，更显现了专利制度服务于人民大众的宗旨、符合专利制度建立的初衷。
2、降低专利人起诉的成本M，只要
M?C3，侵权人才有动机选择合法贸易，也就是
说专利人起诉成本下降的幅度足够大以至于高于侵权人遭受惩罚所上升的幅度。我国目前的专利侵权诉讼往往久拖不决，致使包含于M中的诉讼费不断增加，同时专利人还要多承担精力和时间的损失，丧失了其他获利的机会，专利权人的个体机会成本过高。而侵权人利用诉讼周期长，加大侵权力度，更大幅度的增加了专利人的损失。目前降低M，要通过完善法律制度使之程序化、有效化，调动审查员的积极性，惩治地方保护主义，限制侵权人滥用无效宣告程序拖延诉讼的情况。对于无效宣告请求，或者不受理、不中止诉讼，或者在被认定构成侵权后加重处罚。
3、对侵权行为的专利侵权损害赔偿，不仅要基于补偿原则，还要加大对故意侵权者的惩罚力度，实现高额度的惩罚赔偿
C3。第三次修正后的《专利法》规定专利损害赔偿包括
侵权损害赔偿金和合理费用，但这部《专利法》中没有规定对专利人的精神损害赔偿、商誉损害赔偿及对侵权人的惩罚赔偿等。依本文所见在侵权时，潜在侵权人的收益为
(I?C2?C3,I?C2)，当起诉后法律对侵权人的惩罚相当严厉时，侵权人的收益必然下降，
直至
I?C2?C3?I?N，
理性的侵权人就会选择合法贸易。因此处以侵权人惩罚性的审判，
不仅能让侵权人自身收到重创，同时对其他的潜在侵权人也有警示作用。高额的赔偿费让侵
权人感觉到自己行为风险大、成本高，从而彻底放弃这一念头。
4、提高专利侵权被起诉的概率?，提高?不单单靠专利人的申诉和维护，还要依靠更广大的力量。加强全社会尊重知识、维护产权的全民意识。加强全民的法律意识，提高个人道德，形成尊权的风气，自觉抵制侵权行为，拒绝盗版产品。加大识别侵权的能力，帮助专利权人获得相关知识，减少专利权人维权的信息成本。同时降低很多企业在不知情的状态下侵权，造成被动局面。这样既保证专利人能全身心的投入到创新中，又能极大减少无意识下的侵权概率。
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