连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用 一、连带侵权责任之类型
在侵权行为法上，是以个人单独负责为原则，谁在特殊情形，法律亦常规定，数人应就同一损害对被害人负全部赔偿责任，学说上称为连带侵权责任，受害人得对连带侵权债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付（第273条）。此项规定，对被害人甚为有利，立法意旨在于保护被害人，甚为显然，不待详论。
连带侵权责任，在何种情形，始能成立，各个国家及地区的法律规定不一。依照“台湾现行民法”的规定，其主要类型计有三种，即：（1）共同侵权行为人之连带侵权责任。（2）雇用人与其受雇人之连带侵权责任。（3）法定代理入与无行为能力人或限制行为能力人之连带侵权责任，兹分述如次。[1]
（－）共同侵权行为人之连带责任 第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其中孰为加害人者，亦同”；“造意人及帮助[1]以下关于三种连带侵权行为之叙述．旨在帮助理解本文所讨论之中心问题，故仅略述其概要。－56－人视为共同行为人”。本条所规定的，计有两种情形，其一为共同加害（包括造意及帮助），其二为数人参与危险行为。兹再分别析述如后：
1．共同加害
数人主观上有意思联络，共同协力，不法侵害他人权利者，若各加害人皆具备侵权行为要件时，则应就因行为分担所造成的损害，负连带赔偿责任。例如甲乙丙三人约定偷窃荣富商，甲把风，乙窃取金银，而丙担任搬运工作，则甲、乙、丙三人应就所生损害负全部责任。至造意人及帮助人，或促使侵权行为发生，或供给工具及指导方法，使侵权行为易于遂行，法律亦视为共同行为人，使负连带责任，故在前述窃盗案例中，若丁为造意人，成为帮助人时，则该五人对所生的损害均应负连带赔偿责任。
兹应特别讨论的，是数加害人无意思联络，但其行为在客观上造成同一损害的情形，例如在陋巷中，甲乙两人驾车撞伤夜行老妪，或两家工厂分别排泄废水，二者汇流至附近渔池，造成损害。在此情形，各加害人对受害人应如何负责，颇有疑义。学者有认为，在此种情形各加害人仍应依第185条第1项前段规定负责，其所持理由，是以为该条所称之“共同”以行为共同为已足，不以意思联络为必要。[1]惟本条所谓共同，应仅指有意思联络的情形而言；同一权利，为数人所侵害而彼此间无意思联络时，即不应依本条规定负责。[2]盖就立法史言，本条规定系仿自德国民法第830条，“共同”一语系德文Gemeinschaftlich的异[1]胡长清：《民法债编总论》，第154页以下；史尚宽：《债法总论》，第166页：何孝元：《民法债编总论》，第90页。[2]同说，戴修瓒：《民法债编总论》，第208页；郑玉波：《民法债编总论》，第166页。－57－译，彼邦学说判例，成以有意思联络为必要，略无争论；[1]再就实体内容言，法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于其有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一的行为为重，故应使其负较重的责任。某人因其行为与他人的行为偶然竞合，既令其就所生损害负全部赔偿责任，衡诸情理，堪称苛严。 无意思联络的行为，互相作用导致同一损害，既非属第185条所称的共同行为，则此种形态的侵权行为，在“现行民法”上即乏直接依据，如何处理，颇费斟酌。按德国民法第一草案第714条第2项对此种情形原设有明文，规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任”。[2]von Kubel所提出之民法草案，亦采同样观点，并有较详尽之说明，略谓：“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得子确定时，则各人应仅就其部分负责；至若个人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，韩失事理之手”。[3]
今日德国通说亦采同样观点。[4]
在“民法”上的解释，亦应认为同一权益为数人所侵害，而各加害人无意思联络时，原则上，各加害人仅就其所加的损害部[1]参阅 Esser, Schuldrecht, II, 1969, S,466f; Larehz, Schuldrecht, II,1968, S. 406f。[2]Mugdan, Gesammte Materellen zum BGB, II,S.412,(Motive)1695f; 1153f.(Protokolle).[3]v. Kubel, Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches Fur das Deutsche Reich,Recht der Schuldverhaltnisse, Bd, I, 1882, S. 50, zu Abschnitt I. Tit, 2 III,$10, S.1.[4]参阅Esser, Schuldrecht, II, S. 447。－58－分分别负责，实例亦来相同观点。[1]在前述车祸之例，苟可确定，甲所损害者系老姐之眼部，而乙所伤害者为其脚部；或在工厂废水之例，如能依科学方法确定各家工厂废水所致损害之部分时，则应仅就其加害部分负责。至若各加害人损害部分不能确定时，则责任问题如何解决不外三种途径：（1）被害人既不能证明各人之加害部分，故不能请求赔偿。（2）使数加害人负连带赔偿责任。（3）令造加害人平均分担赔偿责任。三者之中，第二种解决方法对被害人较为有利，宜予采取。就“现行法”上之价值判断而论，亦以此为是。盖依第185条第1项后段之规定，数人参与危险行为，不知孰为加害人者，应负连带赔偿责任，在上述情形，数人肇致损害并无疑问，仅其加害部分，无法确定而已，论其情况，尤较严重，自应使负连带赔偿责任。[2]由是可知，此种连带责任，系为补救举证困难而设，与前述共同侵权之连带责任，其性质自有不同。 2.多数人参与危险行为 第185条第1项前段规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任”；后段规定：“不知其中孰为加害人者亦同”。就本项前后二段之内客观之，其所规定者，实为截然不同之二件事。前段所谓共同，以意思联络为必要，已见前述，后段在体例上虽系承转前段而来，但在解释上并不以数人间有意思联络为必要，盖数人若有意思联络，则虽不知孰为加害人，仍应依前段规定负责，故该条后段所规定者，当属另一种类型的侵权行为责任，即学说所称的共同危险行为。[1]1931年上字第1960号判决：“他人所有物而为数人各别所侵害，若各加害人无意思主之联络，只能由加害人各就其所加害之部分分别负赔偿责任。”[2]郑玉波：前揭书，第167页认为，加害人能征明其加害部分考，应分别负责．若不能证明其自己加害部分，则可适用后述之共同危险行为，使负连带责任，理由虽略有不同，结论则无二致。－59－
数人无意思联络肇致损害，不知其中孰为加害人，事例甚多。例如某人经过某处为落石所击伤，虽可确定甲、乙两人在山上开采矿石，丢弃废石，惟不知为何人所击中；又如丙、丁两人偶在某地狩猎，彼此互不相识，突于树林中见一狐狸，同时举枪射击，其中一弹误中树林后睡卧休憩之人。在诸此情形，损害的发生，确由其中一人所引起，究为何人，虽无法查知，但数人仍应负连带责任，立法理由，显然在于保护被害人，使不致因难以证明孰为加害人，致不能求偿。诚然，在此种情形，对实际上未为加害而未能为证明之八，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。[1]
（二）法定代理人与无行为能力或限制行为能力人连带侵权责任
“民法”规定，未满7岁之未成年人及禁治产人为无行为能力人，满7岁以上之未成年人为限制行为能力人（第13条）。法律为保护此等人的权益，以便将来发展其个性及尽其在社会上的任务，特设法定代理制度，以补充其能力。法定代理人对无行为能力人或限制行为能力人，有监督其行为的义务，如因怠于监督，致无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权于时，法定代理人亦应负责。至其负责之形态有二，一为单独责任，二为连带责任。无行为能力人或限制行为能力人若干行为时无识别能力，不能认识其行为在法律上的意义时，其本身可不负责任，仅由法定代理人负单独责任；反之，若无行为能力人或限制行为能力人干行为时有识别能力时．则由法定代理人与其负连[1]关于共同危险规定之立法理由
及依据，学者甚有争论，请参阅Gernhuber, JZ1962, 148; Deubner, JuS 1962, 383(384); Esser, Schuldrecht, II, S.448; Larenz, Schuldrecht, II, S.407.－60－带损害赔偿责任。 （三）雇用人与受雇人之连带侵权责任 受雇人因执行职务不法侵害他人之权利时，依第188条第1项规定，雇用人应与其负连带损害赔偿责任。受雇人系行为人，就其行为所引起的损害，应该负责，自属当然。至法律所以令受雇人负连带责任，系鉴于受雇人的资力通常较为薄弱，向其请求，恐将有名无实；再者，雇用人因使用他人扩张其活动，其责任亦应随之扩大，又其对于受雇人未善尽选任监督义务，对损害的发生，亦与有原因力。
“现行民法”上雇用人责任，系基于雇用人对受雇人选任监督的过失，系采过失责任原则。惟为使受害人能多获赔偿的机会，特设二项制度，即；（1）雇用人选任监督过失，先由“法律”推定，但雇用人得反证推翻而免责。（2）雇用人反证推翻其过失之推定后，法院尚可依被害人之声请，斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为一部或全部之赔偿，学者称之为衡平责任。在此种情形，雇用人对于受雇人因执行职务所加于他人之损害，仍应与受雇人负连带损害赔偿责任，所不同者，受雇人应负全部赔偿责任，而雇用人之赔偿数额则由法院斟酌决定。
二、内部求偿关系 （一）现行规定 数人基于侵权行为，应对被害人之损害负全部赔偿责任，其主要之三种形态，详如前述，论其性质，系属法定连带债务。按连带债务具有双面关系，一为连带债务人对其债权人的关系，在此关系中，债权人得对于连带债务人中之一人或数人，或其全体，同时或先后．请求一部或全部之赔偿。此种连带债务的性－61－质，究为真正连带债务或不真正连带债务，殊多争论，[1] 在此不拟评述。本文欲洋为检讨者，是连带债务人间相互的关系，即所谓内部求偿关系。
依第28O条的规定，连带债务人间，除另有规定或契约另有订定外，应平均分担其义务，依此规定，连带债务人相互间的分担部分，原则上系属平均，但另有规定或契约另有订定时，则依其规定或订定，兹据此项规定，就前述三种连带责任之类型，分别述其内部求偿关系：
1．在共同侵权行为，数行为人事先约定分担部分，事所罕见。既未设特别规定，故原则上数人应平均分担义务。或有认为，共同侵权行为人相互间无求偿关系，例如甲、乙两人共同抢劫丙，甲于赔偿丙所受之损害后，不得更向乙请求分担1／2，其所持理由，是认为在此种情形，甲必须主张自己的不法事实，而此实违反行使权利不得主张自己不法事实的基本原则。[2]此项问题，牵涉甚广，在此不拟详论。本文系以共同侵权行为人间有求偿关系为前提而立论。
2．关于雇用人与受雇人间之内部求偿关系，第188条第3项规定，雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权；换言之，即在雇用人与受雇人相互间，无分担部分，应由受雇人负全部赔偿责任。此项规定理由何在．学者见解不一，有谓[1]参阅刘得宽：“不真正连带债务与共同侵权行为”，《台大法律学刊》，第4期．第46页； Enneccerus－Lehmann， Schuldrecht， 1958，S．996．[2]参阅1967年台六字第2232号：“为行使基于侵权行为之损害赔偿请求权，有主张自己不法之情事时，例如拟用金钱力量使‘考试院’举行之考试发生不正确之结果而受他人诈欺者，其为此不法目的所支出之金钱，则应类推适用第180条第4款之规定，认为不得请求赔偿。”《判例要旨》，上册，第65页。关于第180第4款对侵权行为内部求偿关系之适用，参阅马志锰著:“不法原因之给付”，《台湾大学硕士论文》，1965年．第166页。本论文内容，甚见丰富，颇多可供参等之处；惜未列行－62－苟非如此解释，则雇用人对外既负连带责任，而对内又依连带债务办理，是不啻奖励受雇人之为侵权行为；
[1]有谓受雇人既为侵权行为人，自不能因雇用人之负代理责任，而自己免除责任；[2]所以规定在内部求偿关系，令受雇人负全部责任之理由，是由于其行为直接肇致损害，对损害的发生，其原因力较重之故。
3．应特别说明者，系法定代理人与未成年人间之内部求偿关系。在此种情形，因禁止自己代理（第106条），故法定代理人与未成年人无法约定分担部分，其责任究应如何分配，实有疑问。按德国民法第840条规定，在此种情形，应由无行为能力人或限制行为能力人单独负责，盖亦以为其行为直接肇致损害，对于损害之发生原因力较重，故应负全部责任，其法理与受雇人之应负全责，殆属相当。“民法”仿德国民法例使直接从事行为之受雇人于内部关系，负单独责任，但于无行为能力人或限制行为能力人侵权行为的情形，则未设相当规定，立法意旨如何，颇费情测。或系以为事涉家庭关系，不宜明文规定，藉免滋生困扰。然从法律适用观点以言，内部关系实不能不予解决。对此问题，学者合意见未趋一致：有认为第187条既未如第188条第3项明定法定代理人有求偿权，则法定代理人于赔偿后，即不得向未成年人求偿；[3]有认为应依连带债务的规定解为彼此间有求偿权，[4]然究为平均负担，抑或准用第188条第3项的规定，则未见明确说明，此为“现行法”解释上一项疑义，殊值注意。
（二）分析检讨
综据上述，可知关于连带侵权债务人间的内部求偿关系，就[1]胡长清：前揭书，第174页。[2]史尚宽；前捐书，第186页。[3]胡长清；前揭书，第166页（注一）。[4]胡长清：前揭书，第166贞（注一）；史尚宽：前揭书，第179页。－63－“现行法”上相关规定的文义观察之，颇不一致。有明定应由受雇人负单独赔偿责任，在共同侵权行为则以各人平均负担为原则，至法定代理人与无行为能力人或限制行为能力人负连带责任的情形，应如何解决，学说不一，颇难断言，法律状态，颇觉零乱，似欠缺一贯之准则，可资遵循。再就实体内容加以审究，其价值判断是否合理，亦颇有商榷余地，兹分就前述三种连带侵权责任类型说明之：
1．某工厂厂主，嘱其所雇佣的工人，处理废弹，对处理方法，作有指示，惟末臻明确，所供给的工具，亦有吸疵，工人因疏于轻微注意，致废弹爆破，伤及行人。在此种情形，雇用人对于监督具有过失，故应与受雇人负连带损害赔偿责任，就内部关系言，依第188条第3项规定，受雇人似应负全部赔偿责任。惟受雇人所担任的工作，既具有危险性，其本身对损害的发生，仅具轻微过失，雇用人关于工作实施的指示未臻详尽，所供给的工具，又有暇疵，对损害的发生，实与有原因，在此种情形下，仍令受雇人承担全部责任，衡诸情理，实难谓当。[1]
2．数人共同处理某事，因出于过失，致生损害，亦能成立共同侵权行为，例如甲乙二人共抬重物登高，预见坠落伤人之虞，但彼此询明均有不致坠落之自信，在此种情形，因预见损害之发生，但确信其不发生，故为有认识之过失。惟于搬行不久，坠落伤人时，甲、乙二人应成立共同侵权行为[2]对损害的发生，甲乙之过失及原因力，轻重虽有不同，但依通说仍应平均分[1]郑玉波谓；“雇用人对于受雇人行使求偿权，亦应顾及在用人与受雇人之实际情况如何而受限制，否则应认为求偿权之滥用或竟认为共同侵权行为而使雇用人亦有负担之部分”《民法债篇总论》第188页），是亦认为第188条第3项雇用人有求偿权之规定，非尽妥善。参阅日本《注释民法》（19），加藤一郎编集，昭和40年，第298页。[2]郑玉波：《民法债编总论》，第167页。－64－担义务，其未能符合当事人利益状态，至为明显。 3．某6岁小孩素爱玩具，其监护人购电动玩具手枪赠之。该手枪构造特殊，使用不易，法定代理人非仅未能详细说明使用方法，对玩具的瑞疵，亦未告知或虽告知而不明确，倘该孩童因过失致伤害在一起嬉戏的朋友，则无论令该未成年人负单独责任，抑或不论其对损害发生原因力或过失之轻重，使法定代理人与该未成年人看作平均分担责任，自非合理。
三、外国法之比较观察 （－）概说
“现行法”关于连带侵权行为人内部求偿关系所设的规定，失诸机械，径予适用，未能符合当事人利益状态及公平原则，详如上述，故应在解释适用之范围内，设法予以补充。于从事此项研究之前，宜先就有关法制略作比较观察。其对于“现行法”之解释，裨益至矩，向为学说到例所共认。某项问题应如何解决，国际上具有相同规定或共同趋势时，则其所表现者，为共具的法律理念，于解释适用具体规定之际，实有斟酌的必要。[1] （二）立法例及学说之比较 1．瑞士法
瑞士债务法第50条第1项规定，数人共同致生损害者，不向其为造意人、行为人或帮助人，应对被害人负连带责任。此项原则与‘冶湾现行民法”第185条第1项前段及第2项之规定，基本上系属相同，无待详论。应注意的是，依瑞士债务法第 50[1]参阅 Rable ,Aufgabe und Notwendigkeit der REchtsvergleichung, GesammelteAufsatze, III, 1967, S. 1f.－65－条第2项的规定，共同行为人间是否有求偿权及其范围如何，由法院依裁量定之，法院于决定数人责任范围时，依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生过失的轻重及原因力的强弱。[1] 2．德国法
德国民法上连带侵权责任，与“台湾现行民法”规定同，亦有三种基本类型，即：共同侵权行为人之连带侵权责任，法定代理人与无行为能力或限制行为能力人之连带侵权责任，雇用人与受雇人之连带侵权责任。就内部求偿关系言，在共同侵权行为之情形，德国民法未设明文，原则上应适用第426条规定，平均负担义务。在其他两种情形，第840条规定，就内部关系言，分别由未成年人及受雇人负赔偿责任。质言之，即法定代理人与雇用人于向被害人赔偿后，得分别向未成年人及受雇人求偿，立法意旨，是以未成年人或受雇人直接肇致损害，责任较重之故。德国联邦法院认为现行德国民法上连带债务人内部求偿规定，未尽合理，其中尤以受雇人应单独负责，最值商榷，故自1910年以来，曾在多次判决中，[2]明白表示，应类推适用德国民法第254条所规定过失相抵之原则，学者对之多表赞同。[3]1968年损害赔偿法草案，特将此项原则成文化，废除民法第840条，更为如下规定：“连带债务人就彼此之关系应平均负担义务，但依所存在之法律关系及其他情况，应产生不同结果者，不在此限，在损害赔偿义务之情形，准用第254条规定”。[4][1]Oser, Kommemtar zum Schweizerischen Zivilrecht IV, 1934, $ 50.[2]参阅RGZ 75, 251(256);BGHZ 17, 214; 160, 148.[3]Esser, Schuldrecht, II, 1969, S. 448f; Larenz, Schuldrecht, II, 1968, S.460f; Dahm, Deutsches REcht, 1963, S.52.[4]参阅 Begrundung des REferentenentwurfs eines Gesetzes zur Anderung undergazung schadensersatzrechtlicher Vorschriften 1967, S. 141 ff.－66－ 3．英美法
在英美法上，数人应就同一损害负连带赔偿责任之情形，计有三种：其一为合伙，即合伙人因执行一般业务致加损害于他入时，应负连带赔偿责任；其二为代负责任（Vicarious liability），即雇用人（Master）与受雇人（Servant）应就受雇人于执行职务因不法行为而生之损害，负连带赔偿责任；其三为共同侵权行为。[1] 依普通法（Common Law）原则，被害人得任意向负连带侵权责任中的任何人请求赔偿，而在连带侵权责任人之间并不发生求偿关系，例如甲乙两人共同侵害某丙，应对被害人负连带赔偿责任，甲于受丙追诉赔偿之后，不得更向乙请求分担。此项规则，与普通法上甚多原则相同，如何产生，难予稽考，惟自Menyweather v． Nixan一案之后，已确立成为一项基本原则。学者对此批评甚烈，认为不合公平原则，判例亦多方设法缓和其严酷性，逐渐创设例外，其著者如 Adamson v．Jarvis一案判称：若加害人系应他人之请求从事某种工作，