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（全国人大及其常委会）。
【真题】从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？（02-1-31） A.在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的 B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式
C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动 D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程
【真题】下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？（05-1-52）
A．任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B．法律后果不一定是法律制裁
C．承担法律责任即意味着接受法律制裁 D．不是每个法律条文都有法律责任的规定
第二章 法的运行
一、立法
（一）立法的概念特征
1、立法泛指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。有广义和狭义之分，狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
2、立法的特点：
（1）以国家的名义进行； （2）目的是为了实现国家和社会生活的有效调控； （3）是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响； （4）结果：产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则； （5）过程：依照法定职权和程序进行；
（6）是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。 （二）立法体制
立法体制的性质与国家的性质相一致，其形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。 立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置、立法权的行使等各方面的制度。 ★立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 类别 国家立法权 地方立法权 主体 中央国家权力机关 有权的地方国家权力机关 行政立法权 国家行政机关 包括中央行政立法权和地方行政立法权 授权立法权 委任（托）立法权 立法机关授权的特定国家机关 在一定期限和范围内调整特定社会关系 源于宪法，低于国家立法权，具有独立地位 附属立法权 调整对象 基本的、全局性的社会关系 地方性的社会关系 在立法体系中的地位 居基础和主导地位的最高立法权 ★国务院行使的立法权既可能是行政立法权，也可能是授权立法权。 ★我国的立法体制是一元性的立法体制（只有一个立法体系），但又是多层次的。 （三）立法原则
1、确定原则要考虑的关系：（1）需要与可能；（2）历史、现实与未来；（3）客观与主观；（4）整体与部分（5）专家与社会；（6）国情与全球化。
2、中国立法的原则：法治、民主与科学。
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（1）合宪性和合法性原则：须以宪法为依据，符合宪法的精神；有法律依据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定。
（2）实事求是、从实际出发的原则：尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。
（3）民主立法原则：体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见，立法过程中要坚持群众路线。
（4）原则性与灵活性相结合原则，立法中要恰当处理各种关系，注意各方面的平衡，应高度重视立法技术、方法，提高立法的质量。
【真题】某市政府为缓解拥堵，经充分征求广大市民意见，做出车辆限号行驶的规定。但同时明确，接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的，可不予处罚。关于该免责规定体现的立法基本原则，下列哪一选项是不准确的？（2011-1-10） A.实事求是，从实际出发 B.民主立法 C.注重效率 D.原则性与灵活性相结合
（四）立法程序（全国人大及其常委会的立法程序） 1、法律议案的提出
★法律议案不同于法律草案：前者内容一般比较原则、概括，可以只提立法主旨和理由，也可附法律草案；后者内容比较具体、系统和完整。
★提案权主体：
（1）向全国人大（9个）：两团（主席团和一个代表团）、两委（人大常委会和各专门委员会）、两央（国务院和中央军委）、两高（最高法和最高检）、30名以上代表。
（2）向全国人大常委会（7个）：委员长会议、专门委员会、常委会组成人员10人以上、两央（国务院和中央军委）、两高（最高法和最高检）。
2、法律案的审议（针对已经列入议事日程的法律案） （1）全国人大的审议：主席团主持
A、审议形式：各代表团审议、专门委员会审议、各代表团团长会议审议、法律委员会统一审议。（全国人大不采用全体会议的方式对法律案进行审议）
B、审议结果：
a、因撤回而终止审议：交付表决前，提案人要求撤回并说明理由，经主席团同意，并向大会报告，终止审议；
b、授权常委会处理：在审议中发现重大问题，经主席团提出，大会全体会议决定，可以授权常委会进一步审议，作出决定，并向大会下次会议报告；也可授权常委会进一步审议，提出修改方案，提请人大下次会议审议决定。
c、交付表决：法律案经各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决。
（2）全国人大常委会的审议：委员长会议主持
A、审议形式：分组会议审议、联组会议审议、全体会议审议、专门委员会审议、法律委员会统一审议 ★三读程序：列入常委会会议议程的法律案一般应当经过三次常委会会议审议后再交付表决，除非该议案各方意见比较一致，两次审议即可；或者该议案是部分修改的法律案，各方意见比较一致，也可一次审议即付表决。
B、审议结果：a、交付表决；b、暂不交付表决：三读之后仍有重大问题需要进一步研究的，委员长会议提出，经联组会议或全体会议同意，可暂不交付表决，而是交法律委员会和有关专门委员会进一步审议；c、因撤回而终止审议；d、因搁置审议或暂不交付表决经过两年而终止审议 3、法律案的表决和通过
（1）表决方式：公开表决与秘密表决（无记名）。 （2）表决结果：通过（全体代表或组成人员过半数）、不通过（未达法定多数）
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4、法律的公布
公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。 （1）国家主席根据全国人大及其常委会的决定，公布法律。
（2）公布刊物：全国人大常委会公报，以及在全国范围内发行的报纸。
【真题】根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？（08-1-63）
A.国务院 B.中央军事委员会
C.全国人民代表大会各专门委员会 D.三十名以上全国人民代表大会代表联名
（五）规范性法文件的改变与撤销
1、全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的法律；有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法或违背法律和行政法规的基本原则的自治条例和单行条例；
2、全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法或违背法律和行政法规的基本原则的自治条例和单行条例；
3、国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；
4、县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会的不适当的地方性法规或决议；有权撤销本级政府的不适当的规章、决定或命令。省级人大有权改变或撤销其常委会制定和批准的不适当的地方性法规。
5、县级以上的地方各级人民代表大会常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议；有权撤销本级政府的不适当的规章、决定或命令；
6、县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的规章、决定、命令。 7、授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
【真题】根据省政府制定的地方规章，省质监部门对生产销售不合格产品的某公司予以行政处罚。被处罚人认为，该省政府规章违反《产品质量法》规定，不能作为处罚依据，遂向法院起诉，请求撤销该行政处罚。关于对该省政府规章是否违法的认定及其处理，下列哪一选项是正确的？（12-1-25）
A．由审理案件的法院进行审查并宣告其是否有效
B．由该省人大审查是否违法并作出是否改变或者撤销的决定
C．由国务院将其提交全国人大常委会进行审查并作出是否撤销的决定 D．由该省人大常委会审查其是否违法并作出是否撤销的决定
【真题】在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。根据我国宪法规定，下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章？（04-1-13）
A.国务院 B.全国人民代表大会常务委员会 C.最高人民法院 D.全国人民代表大会法律委员会
【真题】按照我国宪法的规定，下列何种选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形？（2003-1-86）
A.全国人大对全国人大常委会不适当的决定 B.国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令
C.全国人大常委会对省人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议 D.省人大常委会对省政府的不适当的决定和命令
【真题】关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定？（08-1-14）
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A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例
B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规 C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章 D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规
（六）规范性法文件的备案制度（公布后30日内报备） 1、行政法规报全国人大常委会备案；
2、省级人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；
3、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规和自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案； 4、部门规章报国务院备案；
5、地方政府规章报本级人大常委会和国务院备案；较大的市政府制定的规章应当同时报省级人大常委会和省级政府备案；
6、根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
【注意】a、人大不接受备案；b、全国人大常委会不接受规章的备案；c、报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件，由批准机关报请备案；d、法律不备案；e、自治区的自治条例和单行条例不备案； 【补充】最高法、最高检作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
（七）规范性法文件的审查
1、提出主体（向全国人大常委会书面提出） （1）审查要求（五个主体）：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会
（2）审查建议：五主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民
2、审查的对象：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触。 【注意】《监督法》还增加了两高的司法解释。
【注意】不包括规章，规章一般都是国务院审查，都是审查建议 3、审查的程序
（1）常委会工作机构：对审查要求，必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；对审查建议，要进行研究，只有必要时才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
（2）专门委员会：在审查中认为抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以与法律委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。
（3）制定机关：应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
（4）制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。 【注意】对于司法解释的审查，《监督法》规定：
1、国务院、中央军委和省级人大常委会认为最高法、最高检作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高法、最高检之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。
2、全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高法或者最高检作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而两高不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常委会审议。
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3、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。
【真题】某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？（04-1-84）
A.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查 B.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判
C.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求
D.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议
二、法的实施
法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行，是处于应然状态的“书本上的法律”进入到实然状态的“行动中的法律”。法的实施方式包括法的遵守、法的执行和法的适用三种。 （一）执法
狭义的执法指行政，即行政机关贯彻执行立法机关制定的法律和其他规范性法文件的活动。 （1）执法的特点：
a、以国家的名义对社会进行全面管理的活动，具有国家权威性； b、执法的主体，是国家行政机关及其公职人员； c、具有国家强制性；
d、具有主动性和单方面性。 （2）执法的原则： a、依法行政的原则：行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效，是最基本的原则；
b、讲求效能的原则：在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其职权，以取得最大的行政执法效益；
c、公平合理的原则：执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。
【真题】市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的？ A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性
B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受 C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利
D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的
（二）司法
司法，又称法的适用，是指国家司法机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 1、司法的特点：
a、国家权威性：法院、检察院及其工作人员；
【注意】在我国，司法权包括审判权和检察权。人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。
b、国家强制性：以国家强制力为后盾； c、严格的程序性和合法性；
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2014年国家司法考试
法 理 学
白 斌 主讲
目 录
13年司考法理学考察内容与冲刺班预测内容对照表----------------------------------------------------------------------3 第一章 法的本体 .......................................................................................................................... 6
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一、法的概念 .......................................................................................................................... 6 二、法的本质 .......................................................................................................................... 8 三、法的特征 .......................................................................................................................... 9 四、法的作用 ........................................................................................................................ 10 五、法的价值 ........................................................................................................................ 11 六、法的要素 ........................................................................................................................ 12 七、法的渊源 ........................................................................................................................ 16 八、法律部门与法律体系 .................................................................................................... 22 九、法的效力 ........................................................................................................................ 24 十、法律关系 ........................................................................................................................ 25 十一、法律责任 .................................................................................................................... 29 第二章 法的运行 .......................................................................................................................... 31
一、立法 ................................................................................................................................ 31 二、法的实施 ........................................................................................................................ 35 三、法适用的一般原理 ........................................................................................................ 37 四、法律推理 ........................................................................................................................ 39 五、法律解释 ........................................................................................................................ 41 第三章 法与社会 .......................................................................................................................... 45
一、法与社会的一般理论 .................................................................................................... 45 二、法与和谐社会 ................................................................................................................ 46 三、法与经济 ........................................................................................................................ 46 四、法与科学技术 ................................................................................................................ 47 五、法与政治 ........................................................................................................................ 47 六、法与宗教 ........................................................................................................................ 48 七、法与人权 ........................................................................................................................ 49
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2013国家司法考试卷一法理学考察内容与预测内容对比
96%完全重合
白 斌
题号 9 司考真题 法律谚语：“平等者之间不存在支配权。”关于这句话，下列哪一选项是正确的？ A．平等的社会只存在平等主体的权利，不存在义务；不平等的社会只存在不平等的义务，不存在权利 B．在古代法律中，支配权仅指财产上的权利 C．平等的社会不承认绝对的人身依附关系，法律禁止一个人对另一个人的奴役 冲刺讲义位置及说明 1、开篇“一般答题技巧”第二项，解决AB两项 2、第一章第五节《法的价值》的第二部分“法的价值的种类”的第一个“注 D．从法理上讲，平等的主体之间不存在相互的支配，他们的自由也不受法律限制 意”解决D项 10 《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？ A．任意性规则 B．法律原则 C．准用性规则 D．禁止性规则 11 韩某与刘某婚后购买住房一套，并签订协议：“刘某应忠诚于韩某，如因其婚外情离婚，开篇“一般答题技巧”第该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据，诉其违反忠诚协两人离婚，住房归韩某。关于此案，下列哪一说法是不正确的？ A．该协议仅具有道德上的约束力 B．当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动，而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为 C．法律禁止的行为或不禁止的行为，均可导致法律关系的产生 D．法官对协议的解释符合“法伦理性的原则” 12 赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？ A．法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源 B．在本案中，法官主要运用了归纳推理技术 C．从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定 D．《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件 13 1、开篇“一般答题技巧”第四项可以排除C项； 2、第二章第四节《法律推理》的“解题秘钥”可以排除B项； 3、第一章第七节《法的渊源》对正式渊源和非正式渊源的区分说明可以排除A项； 4、第一章第七节《法的渊源》在“判例”之后对规范性文件和非规范性文件的区分说明可以确定D项； 释》在“法律解释的种类”下第一个“注意”可以排除A项； 2、第二章第五节《法律解释》在“法律解释方法”二项，即可确定A项 议。法官认为，该协议系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，故合法有效。经调解， 第一章第六节《法的要素》种规则的标志性特点进行了提醒 财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。部分“规则的分类”对各李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》1、第二章第五节《法律解第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任，遂判决李某败诉。对此，下列哪一说法是不正确的？ 3/50
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A．李某的解释为非正式解释 B．李某运用的是文义解释方法 C．法官运用的是体系解释方法 D．就不同解释方法之间的优先性而言，存在固定的位阶关系 15 范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是正确的？ A．范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断 B．“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提 C．“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的 D．法院主要根据法律责任的效益原则作出判决 51 “近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？ A．法律既可以强化权力，也可以弱化权力 B．近现代法治只控制公权，而不限制私权 C．在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性 D．从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约 52 公元前399年，在古雅典城内，来自社会各阶层的501人组成的法庭审理了一起特别案件。被告人是著名哲学家苏格拉底，其因在公共场所喜好与人辩论、传授哲学而被以“不敬神”和“败坏青年”的罪名判处死刑。在监禁期间，探视友人欲帮其逃亡，但被拒绝。苏格拉底说，虽然判决不公正，但逃亡是毁坏法律，不能以错还错。最后，他服从判决，喝下毒药而亡。对此，下列哪些说法是正确的？ A．人的良知、道德感与法律之间有时可能发生抵牾 B．苏格拉底服从判决的决定表明，一个人可以被不公正地处罚，但不应放弃探究真理的权利 C．就本案的事实看，苏格拉底承认判决是不公正的，但并未从哲学上明确得出“恶法非法”这一结论 D．从本案的法官、苏格拉底和他的朋友各自的行为看，不同的人对于“正义”概念可能会有不同的理解 53 一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？ A．其他四人侵犯了摩尔的生命权 B．按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的 C．五人之间不存在利益上的冲突 D．从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案” 54 《老年人权益保障法》第18条第1款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。”关于该条款，下列哪些说法是正确的？ A．规定的是确定性规则，也是义务性规则 项下的第一个“注意”和第一个“秘钥”可以搞定BCD三项。 1、开篇“一般答题技巧”第二项，即可排除A项； 2、第二章第三节《法适用的一般原理》第二部分“法适用的步骤”可以排除B项，确定C项。 开篇“一般答题技巧”第二项，即可排除B项； 运用第一章第一节《道德》的相关知识点可以轻易地确定ABCD四项； 此案例在课堂上明确提到并分析过，并且分析了功利主义的立场，可以轻松确定CD两项。 1、第一章第六节《法的要素》部分“法律规则”部分的第三个“注意”可以4/50
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B．是用“规范语句”表述的 C．规定了否定式的法律后果 D．规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式” 确定B项；“规则的分类”可以确定A项；“逻辑结构”可以排除C项，确定D项。 55 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？ A．法律具有保证自己得以实现的力量 B．法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征 C．按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D．自然力本质上属于法的强制力之组成部分 此题非常简单，基础班讲义《法的特征》部分有明确阐释，可以轻松确定ABC三项。 86 关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是： A．内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动 B．内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程 C．内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成 D．内部证成和外部证成相互关联 1、第二章第三节《法适用的一般原理》第三部分“法律证成”部分，可以轻松排除C项； 2、A项命题有一定的缺陷，整个的法律证成都是给法律决定提供充足理由的活动，从逻辑上，内部证成也履行相应的功能。但是，命题人的意思可能不选，理由是考生把法律证成的功能与内部证成的功能混淆了。 87 关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是： A．从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件 B．公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本 C．行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称 D．所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过 1、第一章第七节《法的渊源》对正式渊源的说明可以排除A项；从而确定D项； 2、B项错误明显，法律当然不会以《国务院公报》上刊登的为准； 3、都是法规，在名称上应当相似，故C项正确； 88 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是： A．实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B．非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C．所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D．仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 运用第一章第一节《道德》的第一个表格可以轻易地确定C项； ．
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加新浪微博:@司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜 理学的有关原理，下列正确的表述是：
A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在 B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的 C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务 D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素
七、法的渊源
所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。由于社会制度、国家管理形式和结构形式、历史阶段、法律文化等的不同，法的渊源的种类和范围也不同。 （一）分类
1、正式渊源：具有明定的法效力，并可直接作为法律推理的大前提之规范来源的资料。包括制定法，如宪法、法律、法规等，法律人必须予以考虑。 2、非正式渊源：不具有明定的法效力，但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源的资料，如正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作。 （二）当代中国法的正式渊源
【注意】具体的法典就属于法律渊源
1、宪法：最根本的法渊源，地位和效力最高。
在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施
2、法律：全国人大及其常委会制定的规范性文件（以法律、决议、决定、规定和办法等为名者，均属于法律类渊源）
（1）基本法律和非基本法律 A、全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律（主要包括：民事法律、刑事法律、诉讼法、组织法、选举法、民族区域自治法、有关特别行政区的立法）。
B、全国人大常委会制定和修改非基本法律；在全国人大闭会期间，有权对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
【判断】我国《婚姻法》和《民法通则》均是?基本法律?。（ ）
（2）法律保留的范围：《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其他事项。
【注意】绝对保留的范围：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。
其余事项属于相对保留，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
【注意】在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。
【真题】根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？ A.劳动争议仲裁制度 B.教育制度
C.对私有企业的财产征收制度 D.居民委员会、村民委员会制度
3、行政法规：国务院制定
（1）不得同宪法和法律相抵触；一旦抵触，全国人大常委会有权撤销。
（2）一般以条例、规定和办法为名，但以决定、命令为名者，也属于法的渊源。
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【真题】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：?本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。?对此，下列哪些表述是错误的？（10-1-56）
A．《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法 B．《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规 C．该条款内容属于技术规范 D．该条款规定属于任意性规则
4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件 （1）地方性法规：
a、制定主体：省级地方、较大的市的人大及其常委会； 【注意】《立法法》规定：较大的市是指省会市级地方、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
b、可以规定的事项；为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
【注意】除法律保留的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 c、地方性法规一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。
【真题】关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：（2013-1-87）
A.从法的正式渊源上看，?法律?仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件 B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本 C.行政法规和地方性法规均可采取?条例?、?规定?、?办法?等名称 D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过
【真题】根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（03-1-3） A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度
d、较大的市的地方制定的地方性法规需要报省级人大常委会批准后生效。省级人大常委会应对其进行合法性审查：同宪法、法律、行政法规和省级地方性法规不抵触的，4个月内批准；如发现其同省级政府的规章相抵触，则应作出处理决定。
（2）民族自治法规（自治条例和单行条例）：
【说明】自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。
a、民族自治地方的人大制定；
b、依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定；
c、自治区的自治法规，报全国人大常委会批准后生效；自治州和自治县的自治法规，报省级人大常委会批准后生效。
★自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
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【真题】根据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规?批准?生效的情形哪一个是错误的？（03-1-9） A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准 C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准 D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准
（3）经济特区法规：
a、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会； b、根据全国人大及其常委会的授权决定； c、在经济特区范围内实施；
d、与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。
★经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
5、特别行政区的法律 6、国际条约和国际惯例
（1）条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一； （2）《缔结条约程序法》：国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。
（3）国际惯例是国际条约的补充，包括：以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则；国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。 （4）《民法通则》第142条：我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
【真题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（06-1-92） A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用
B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源
C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了?以法律为准绳?的司法原则 D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用
【注意】司法解释也是正式渊源。
【争议】行政规章：不属于正式渊源。
（1）部委规章：国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内，制定规章； 【注意】国务院直属机构具有与部级行政机关相等的行政主体地位，也有规章制定权。
（2）地方政府规章：省级政府、省会市政府和经国务院批准的较大的市政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布
《行政诉讼法》第53条：法院审理行政案件，参照行政规章。
（三）正式渊源的效力原则
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1、影响因素：制定主体、适用范围、制定时间
2、不同位阶的冲突原则：宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规
3、同一位阶的冲突原则：全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先、省级政府规章优先于较大的市的政府规章。
★同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决：均是法律的，由全国人大常委会裁决；都是行政法规的，国务院裁决。
【真题】1995年颁布的《保险法》第91条规定：?保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。?2009年修订的《保险法》第94条规定：?保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。?（1）根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12-1-86）
A．?前法?与?后法?之间的关系 B．?一般法?与?特别法?之间的关系 C．?上位法?与?下位法?之间的关系 D．法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系 （2）根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：（12-1-88）
A．相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于?特别法? B．《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》 C．《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》
D．根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定
【真题】司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？（10-1-52）
A.特别法优于一般法 B.上位法优于下位法 C.新法优于旧法 D.法溯及既往
4、效力位阶结构：
【注意】部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。
★部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
★地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
★根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
【真题】下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？（2004-1-54）
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A.地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章 B.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决
C.按照我国《立法法》的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往 D.经济特区法规根据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定 【真题】某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（06-1-3） A.由国务院决定在该地方适用部门规章
B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章 C.由最高人民法院通过司法解释加以决定
D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章 【真题】1983年3月1日，全国人大常委会通过的《商标法》生效；2002年9月15日，国务院制定的《商标法实施条例》生效；2002年10月16日，最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此，下列哪些说法是正确的？(2011-1-53)
A.《商标法实施条例》是部门规章
B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释 C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》
D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法
【真题】关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合《立法法》规定？（09-1-62） A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定 B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往
C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
【真题】根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（08-1-56） A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规 B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用 D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
（四）当代中国法的非正式渊源
当正式法源完全不能为法律推理提供大前提，或者其意义模棱两可、不确定，或者其适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突之时，就需要诉诸于非正式渊源。 【注意】习惯、判例和政策这三项是最主要的非正式渊源，但并非全部。
1、习惯：特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成，民众一直遵守并反复适用；是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。
【真题】村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？ A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定 B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系
C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与?民间法?之间的关系
D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突
【真题】杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过
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人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A.风俗习惯没有法律上的意义
B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同
C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D.法律与人们的传统观念之间存在冲突
2、判例：在英美法系属于正式渊源，在大陆法系重要性已被大家所承认。
（1）最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。
（2）重要性：可以弥补制定法的不足；为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导；在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，可以减轻法官的工作负担。
【真题】赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元?见面礼?。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？（2013-1-12）
A.法官所提及的?习俗?在我国可作为法的正式渊源 B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术
C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条?夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产?之规定 D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件
【真题】2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：\最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。\对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（10-1-11）
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
3、政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。
★《民法通则》第六条 ：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
【真题】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：?民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。?从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容？（12-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系 【真题】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（08延-1-52） A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞
C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义
【真题】甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（2011-1-14） A.法院已生效同类判决具有普遍约束力 B.甲法官在该案调解时适用了判例法
C.甲法官提供的指导性案例具有说服力 D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力
【真题】《民法通则》第七条规定：?民事活动应当尊重社会公德。?《合同法》第七条规定：?当事人订立、履行合同，应
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当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。?某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？（08延-1-54） A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素
D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力
八、法律部门与法律体系
（一）法律部门
1、法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。但由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。
2、法律部门离不开成文的规范性法律文件，但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。 3、划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。
5、公法、私法和社会法：公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。随着社会的发展，因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 （二）法律体系
1、法律体系也称为部门法体系，指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。反映了法的统一性和系统性。 ★法律体系的构成基础是法律部门。
2、法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法；
3、构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律；
【真题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？(2011-1-51) A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系
（三）当代中国法律体系
1、新中国成立以来，特别是改革开放30多年来，在党的正确领导下，经过各方面共同的不懈努力，立法工作取得了举世瞩目的巨大成就：一个立足于国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化建设需要，集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色的社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。 2、当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学：
（1）七个法律部门：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程
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序法。
（2）三个层次：法律；行政法规；地方性法规、自治条例和单行条例。 （四） 法治理论 1、法治与法制
法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理。二者的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秋序。 （1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威性。
（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；法制主要强调法律和制度及其实施；
（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性，与专制相对立，又与民主相联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求；法制强调秩序价值，但不一定建立在正当性价值之上。
【真题】?近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。?关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？（2013-1-51）
A.法律既可以强化权力，也可以弱化权力 B.近现代法治只控制公权，而不限制私权
C.在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性
D.从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约 【真题】下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（04-1-51）
A．法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B．法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C．实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D．法治的核心是权利保障与权力制约
2、法治与人治
（1）人治指统治者的个人意志高于国家法律，国家的兴衰存亡，取决于领导者个人的能力和素质。人治不可能实现国家的长治久安。
（2）法治是众人所同意的法律之治，是与民主相联系的。
（3）社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。
【习题】潘恩曾言：?在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中，法律便应该成为国王。?这体现了（ ）
A.人民主权原则 B.基本人权原则 C.法治原则 D.权力制约原则
【真题】卡尔·马克思说：?在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。?关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的？（12-1-9）
A．从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律 B．在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法 C．在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律 D．实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家
3、法治国家
（1）法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本涵义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。 （2）法治国家条件和标准：(1)通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；(2)良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；(4)赋予广泛的公民权利；(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。
【真题】在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过\任法而治\、\以法治国\的思想；②法治与法制没有区别；③?法治国家?概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？（03-1-4）
A．甲的论点②和乙的论点① B．甲的论点①和乙的论点③
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C．甲的论点②和乙的论点② D．甲的论点③和乙的论点② 【真题】下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？（05-1-53）
A．?法典是人民自由的圣经?，这说明法律是自由的保障
B．?恶法亦法?观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关 C．?徒法不足以自行?，因此法律不是万能的
D．?有治人，无治法?，反映了中国古代?以法治国?的法治观
4、社会主义法治国家 的基本标志
社会主义法治国家的制度条件和思想条件必须同时具备，应加强制度的构建和创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。
制度条1、必须有完备的法律和系统的法律体系。 2、必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行机制。 3、必须有一个独立的、具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。 件 4、必须有健全的律师制度:能够保证律师在工作(包括调查取证、出庭辩护)中受到尊重,使律师成为维护法律的重要力量。 思想条件 3、权力制约 4、权利本位 1、法律至上 2、权利平等 法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。 全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。 既包括法律实施中的平等，也包括立法中的平等。 所有以国家强制力保证实现的公共权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。 不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。 在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。 国家权力之所以必须是有限的，就在于它来源于人民。 九、法的效力 法的效力，即法的约束力，包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。非规范性文件是指不具有普遍约束力的判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等文件。 （一）法效力的根据：十分复杂，一般包括法律本身、道德、社会等方面。 （二）法的效力范围
1、对人效力：a、属人主义（本国公民）； b、属地主义（本国管辖区域内）；
c、保护主义（维护本国利益）； d、属地为主，与属人、保护相结合（我国采）。 【真题】《中华人民共和国刑法》第8条规定：?外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。?关于该条文，下列哪些判断是正确的？（12-1-52）
A．规定的是法的溯及力 B．规定的是法对人的效力 C．体现的是保护主义原则 D．体现的是属人主义原则 【真题】下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？（05-1-55）
A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的
B.法律在对人的效力上采取?保护主义?原则 ， 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权 C.中国法律中有关于?保护主义?原则的规定 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异
2、对事效力：法所调整的社会关系
3、空间效力：
a、一般适用于一国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水、及其底土和领空，特殊情况下还包括驻外使馆、在外船舶及飞机。
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b、中央机关制定的法在全国范围内生效，地方机关制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。 4、时间效力：生效、失效及溯及力的问题
a、法的生效时间: ①自公布之日起生效；②由该法规定具体生效时间；③公布后符合一定条件时生效。 b、法的失效时间；①明示失效；②默示失效：新法优于旧法。 c、法的溯及力：一般以不溯及既往为原则，有利原则为例外。
【真题】法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（04-1-6）
A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法 C.后法优于前法 D.法律优于行政法规 【真题】关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？（07-1-55）
A．刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则 B．法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求 C．在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力 D．法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则
【真题】从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则？（08延-1-7）
A.法律优位原则 B.新法优于旧法原则 C.法不溯及既往原则 D.特别法优于普通法原则
【真题】?现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则?。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：（08-1-91）
A．古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的 B．?法律仅仅适用于将来?已经成为现代社会的法律效力原则 C．只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则 D．法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则
十、法律关系
法律关系是在法律调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （一）性质和特征
1、根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系产生的前提；
（2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身；
（3）法律关系是法律规范的实现状态，是法律规范的内容在现实生活中得到具体贯彻的成果。 2、法律关系是体现意志性的特种关系，主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志。
3、法律关系是一种权利义务关系：以权利义务为内容。法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。
【注意】判断一种社会关系是否法律关系，最根本的是看其成立有无法律依据，以及是否以权利、义务为内容。
【真题】?在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。?据此，下列表述正确的是：（09-1-91）
A．契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系
B．各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式
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d、必须有表明法的适用结果的法律文书（判决书、裁定书和决定书等）。 2、司法与执法的区别 区别点 主体 内容 执法 行政机关及其公职人员 以国家的名义对社会进行全面管理，内容比司法广泛 程序性要求 程序性要求没有司法严格和细致 主动性 较强的主动性，积极主动实施法律 司法 司法机关及其公职人员 裁决涉及法律问题的纠纷和争议，对有关案件进行处理。所以，司法权是一种判断权。 有严格的程序性规定 被动性，一般不能主动实施法律，不告不理 3、司法的原则： a、司法公正：法的精神的内在要求，是司法机关自身存在的合法性基础；公正是司法的生命； b、公民在法律面前一律平等：法律统一适用；反对歧视，反对特权； c、以事实为依据，以法律为准绳；
d、司法机关依法独立行使职权：司法权的专属性、行使职权的独立性。不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
【注意】贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好的几个问题：第一，正确处理司法机关与党组织的关系；第二，在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育；第三，积极推进司法改革，从制度上保证司法独立。 （三）守法
守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。 【注意】守法的构成：
（1）守法的主体：一切主体（所有自然人和组织）。 （2）守法的范围，是一切法律渊源。
（3）守法的内容：守法不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律；既包括履行义务，也包括行使权利。 【真题】下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？（04-1-52）
A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人 B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性
C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动 D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求
【真题】关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？（07-1-54）
A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则?以法律为准绳?中的?法律?则需要作广义的理解 B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动 C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权 D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一
【真题】青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的？（08-1-53）
A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的?法外空间?事项 B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理 C.反对不受理，因为法官违反了?禁止拒绝裁判原则? D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用
（四）法律监督
1、法律监督的含义与构成
（1）法律监督有广义与狭义两种理解。前者是指由特定国家机关依进行的监督。后者是指由所有国家机关、
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社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。 （2）五个要素：a、主体：谁监督（广泛性和多元性）；b、客体：监督谁；c、内容：监督什么（所有与监督客体行为的合法性有关的问题）；d、权力与权利：监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利；e、规则：实体规则与程序规则。
★在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体。
2、法律监督体系
（1）国家法律监督体系：包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。有明确的权限和范围，且有法定的程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。
（2）社会法律监督体系：包括中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等。这种监督具有广泛性和人民性，因此具有重要的意义。
三、法适用的一般原理
（一）法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指具有可预测性（形式法治的要求）和正当性（实质法治的要求）的法律决定。
1、可预测性：尽可能地避免武断和恣意。要求裁判者将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，并按照一定的方法——推理规则和解释方法——适用法律规范。
2、正当性：按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。法律人乃是通过运用一些普遍承认的法学方法，来达到决定与实质价值或道德的一致性。
【注意】这里的实质价值或道德是有一定范围的或受到限制的，主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国家的公民都承认的、法律和公共权力应该保障与促进的实质价值，例如我国宪法规定了人权、自由和平等。 3、可预测性和正当性的关系：二者存在紧张关系，实现了可预测性的法律决定可能与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离，而具有正当性的法律决定却可能违背可预测性。这种紧张关系是形式法治和实质法治之间紧张关系的一种体现。但从整体法治来看，必然要求裁判者在二者之间寻找最佳的协调。但对特定时间段内的特定国家的法律人来说，可预测性具有初始的优先性。 （二）法适用的步骤
整体来说，法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。
具体而言，则是首先查明和确认案件事实，作为小前提；其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。
1、三个步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换。法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在规范与事实之间来回穿梭：必须把生活事实转化为“法律事实”；
2、选择法律规范必须以该国整个的法律体系为基础，从中选择一个与确定的案件事实相切合的法律规范； 3、通过法律解释，弥合一般与个别之间的缝隙，解决规范与事实之间的紧张关系。所以，法律解释对于法律适用来说并不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。 4、法律解释都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。 （三）法律证成
1、法律适用的过程，无论是寻找大前提还是确定小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由，所以，它也就是一个法律证成的过程。所谓“证成”，便是给一个决定提供充足理由的活动或过程。
2、从法律证成的角度看，法律决定的合理性取决于两个方面： （1）推理前提是合理的、正当的：外部证成； （2）推理规则是可靠的：内部征成。
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【注意】法律决定是按照一定的规则从前提中推导出来的。内部证成只保证结论从前提中逻辑地推导出来，但对前提的正当性没有保障；外部证成保证内部证成的前提正当。
【真题】范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是正确的？
A. 范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断
B.?拔河人数过多导致了事故的发生?这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提 C.?该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元?是从逻辑前提中推导而来的 D.法院主要根据法律责任的效益原则作出判决
【真题】张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关?民事活动应当尊重社会公德?的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的？（12-1-53） A．我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是?基本法律? B．?民事活动应当尊重社会公德?的规定属于命令性规则 C．法官对判决理由的证成是一种外部证成 D．法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求
3、内部证成和外部证成的关系
（1）外部证成和内部证成都是一个三段论的过程：外部证成把一个新的三段论附加在证据链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的；
（2）外部证成的新的三段论本身也要符合逻辑推理的规则，因此也必然涉及内部证成。
（3）内部证成不仅包括通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，也包括确立前提本身所要遵循的推理规则。 【真题】关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是：（2013-1-86）
A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动
B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程 C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成 D.内部证成和外部证成相互关联
【真题】中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审理后认为，虽然2被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿3000元。关于本案，下列哪一判断是正确的？（12-1-12）
A．法院对被告实施了法律制裁
B．法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施
C．法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成 D．被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系
【真题】关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？（10-1-54）
A．外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B．外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C．外部证成与案件事实的法律认定无关 D．外部证成本身也是一个推理过程
【真题】贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：?首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1,050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，
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主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。?关于该意见，下列哪些选项是不正确的？（10-1-55）
A、辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断；
B、?被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚?，属于事实判断； C、?本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃取财产评估价值仅为1050元?，属于价值判断 D、辩护意见中的?只是?、?仅为?、?仅从?这类词汇，属于法律概念 【真题】关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的？（09-1-56）
A．法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题 B．法的适用通常采用逻辑中的三段论推理 C．法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成
D．法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系
【真题】周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是？（09-1-92）
A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性
B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法
C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题 D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提 【真题】关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？ （08-1-52）
A．法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证
B．无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题 C．内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法 D．无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则 【真题】关于法定继承，《继承法》第10条规定，?第一顺序：配偶、子女、父母。?第七条第三款规定，?遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的?，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的？（08延-1-3）
A．本案体现了法律的可诉性
B．?遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的?规定是本案审理法官推理的大前提之一 C．?第一顺序：配偶、子女、父母。?这样的规定不是法律规范
D．《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由
四、法律推理
1、法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。2、法律推理的特点
（1）以法律以及法学中的理由为基础。→独特的法律原理与解释方法。
（2）要受现行法律的约束。→正式渊源和非正式渊源都可以成为推理的理由。
（3）法律推理是一种为行为规范或特定行为正确与否的判断寻找正当理由的过程，不同于为了发现真相或真理的自然科学推理。
3、法律推理的种类
演绎推理 归纳推理 类比推理 设证推理 39/50
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从一般到个别 经典方法是三段论。 S→P R→S R→P 如果前提为真，结论必定为真。 从个别到一般 如果前提为真，结论比较可能为真（或然性） 推论规则： （1）被考察对象的数量要尽可能多； （2）被考察对象的范围要尽可能广； （3）被考察对象之间的差异要尽可能地大。 从个别到个别 根据两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性。 A(a,b,c,d) B(a,b,c) B(d) （1）确认哪些是重要的案情; （2）类比推论的可接受性与被分析情况的数量成正比； （3）可接受性依赖于正相似与负相似的数量。 逆推 从所有能解释结论的假设中优先选择一种。 （1）推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释的现象所属领域的知识；（2）推论人尽可能将待解释现象的理论上所有可能的原因寻找出来；（3）推论人尽可能使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。 【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，?酒驾?已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对?酒后代驾?缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于交警部门的推车前行不属于?酒驾?的解释，下列判断不正确的是：（2011-1-90）
A.属于司法解释 B.属于行政解释 C.直接运用了类比推理 D.运用了演绎推理
【真题】出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？（05-1-2） A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法 B.警察对违章与否的解释属于?行政解释? C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断 D.此事件所反映出的价值之间没有冲突
【真题】某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯?危害公共安全罪?，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于?小偷小摸?行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？（05-1-5） A.法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
B.《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释 C.在这个案件中，法官主要运用了?演绎推理? D.邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
【真题】小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定（即?以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役?），判处陈某拘役2个月。根据该案，下列哪些说法是正确的？（06-1-55） A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则 B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用 C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理
D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式
【真题】某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理？（08延-1-2）
A.类比法律推理 B.归纳法律推理 C.演绎法律推理 D.设证法律推理
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五、法律解释
一、法律解释是指特定主体对法律规定之意义的说明与阐述。法律解释的特点包括： （1）解释的对象是法律文本及其附随情况（制定时的背景）；
（2）与具体案件密切相关：确定某一法律规定对于某一特定案件事实是否有意义 （3）具有价值取向性：存在价值判断和价值抉择
（4）受解释学循环的制约：整体只有通过理解部分才能得到理解、对部分的理解又只能通过对整体的理解。 二、法律解释的种类（主体和效力的不同） （1）正式解释（法定解释、有权解释）：由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律做出的具有法律拘束力的解释。具体分为：立法解释、司法解释和行政解释。 （2）非正式解释（学理解释、无权解释）：由学者或其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律拘束力的解释。不被作为执行法律的依据。
【注意】在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释属于非正式解释。
【真题】某商场促销活动时宣称：?凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。?刘女士在该商场购买了1000元商品，返回800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品2天前已退出促销活动，必须现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪一认识是正确的？（12-1-14） A．从法律的角度看，?本商场有最终解释权?是一种学理解释权的宣称 B．本案的争议表明，需要以公平正义去解释合同填补漏洞 C．当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权 D．商场的做法符合?权利和义务相一致?的原则 三、法律解释的方法（约定俗成的）
法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律共同体的法律人必须遵循的既定的前提。 文义解释（语法、文法、文理解释） 证成对象：语言的使用方式或规则的有效性 特点：将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。 立法者的目的解释（主观目的解释） 主观目的是立法者当时立法的意图 证成对象：立法者的目的或意图 证据：以一定的立法资料为根据 依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。 证成对象：历史事实及其与现实情形的差异，过去实施的解决方案导致的后果不符合社会道德标准。 利用外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。 将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 证成对象：无矛盾 客观目的是法律自身的目的，即内在于法律的目的 历史解释 比较解释 体系解释 客观目的（逻辑、系统解释） 解释 【真题】李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》第7条第1款中?消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利?的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中?消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求?的规定来解释第7条第1款，认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任，遂判决李某败诉。对此，下列哪一说法是不正确的？ A.李某的解释为非正式解释 B.李某运用的是文义解释方法
C.法官运用的是体系解释方法 D.就不同解释方法之间的优先性而言，存在固定的位阶关系
【真题】杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后3次到刘某墓
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地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第302条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对?尸体?的解释，属于下列哪些解释？（12-1-55）
A．任意解释 B．比较解释 C．文义解释 D．法定解释
【真题】2003年7月，年过七旬的王某过世，之前立下一份?打油诗?遗嘱：?本人已年过七旬，一旦病危莫抢救；人老病死本常事，古今无人寿长久；老伴子女莫悲愁，安乐停药助我休；不搞哀悼不奏乐，免得干扰邻和友；遗体器官若能用，解剖赠送我原求；病体器官无处要，育树肥花环境秀；我的一半财产权，交由老伴可拥有；上述遗愿能实现，我在地下乐悠悠。?
对于王某遗嘱中?我的一半财产权?所涉及的住房，指的是?整个房子的一半?，还是?属于父亲份额的一半?，家人之间有不同的理解。儿子认为，父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半，而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为，这套房子是其与丈夫的共同财产，自己应拥有整个房产（包括属于丈夫的另一半房产）。关于该案，下列哪一说法是正确的？（12-1-11）
A．王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权 B．王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释 C．王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求
D．遗嘱中的?我的一半财产权?首先应当进行历史解释
四、法律解释方法的位阶
（1）文义解释和立法者目的解释使解释者严格受制于制定法，保证法的确定性和可预测性。 （2）历史解释和比较解释容许解释者参酌历史的经验和国外的经验。 （3）体系解释有助于某国法秩序避免矛盾，保障法律适用的一致性。
（4）客观目的解释使法律决定与特定社会的伦理与道德要求一致，保证其正当性。
★各种解释方法分别指出了在法律解释中需要考虑的不同因素，这些因素的重要性的不同认定会导致解释结论的不同，最终导致法律适用的不确定性，故而需确立解释方法的位阶关系： （5）文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。
【注意】法律解释方法的顺序并非绝对的，而是初步的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可以推翻这些优先性关系。
五、当代中国的法律解释体制（一元多级）
（一）一元：解释宪法和法律的权力属于全国人大常委会
1、解释法律的情形：a、法律的规定需要进一步明确具体含义的；b、法律制定后出现新情况，需要明确适用法律依据的。
2、要求解释：（六个主体）：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会
3、法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员过半数通过，由常委会发布公告予以公布，该法律解释与法律具有同等效力。
（二）多级：除全国人大常委会的法律解释外，还存在者其他类型的法定法律解释
1、凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高院解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高检解释。
【注意】最高法、最高检作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
★两高解释有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 【注意】如果专门委员会认为司法解释抵触法律，而两高又不予修改或废止，有两种办法： 1、提出要求两高修改废止的议案；2、提出由全国人大常委会作出解释的议案。 42/50 加新浪微博:@司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜
2、不属于审判和检察工作中的其他应用法律的问题，由国务院及主管部门进行解释。
3、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省级人大常委会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省级政府主管部门进行解释。
【真题】全国人民代表大会法律委员会和其他有关专门委员会经审查认为报全国人大常委会备案的司法解释与法律相抵触，而有关解释机关不予修改或废止的，法律委员会和其他有关专门委员会可依法采取下列哪些措施？(08-1-64) A.可以决定撤销该司法解释
B.可以提出要求作出司法解释的机关予以修改、废止的议案 C.可以提出由全国人大常委会作出立法解释的议案
D.将该司法解释发回，发回后立即失效，但失效不具有溯及力
【真题】某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是? (07-1-93) A.对该条款直接作出法律解释
B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释 C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释 D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释
【真题】法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围？（02-1-36） A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的 B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的 C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的
【真题】2001年全国人大常委会作出解释：《刑法》第四百一十条规定的?非法批准征用、占用土地?，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（05-1-7）
A.该解释属于立法解释 B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同 C.该解释与司法解释的效力相同 D.该解释的效力具有普遍性
【真题】《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？（06-1-56）
A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释 B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释 C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断
D.法官的争议说明：法律条文中所规定的?词?的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过?解释学循环?来确定其意义
【真题】2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了?禁止对妇女实施性骚扰?的规定，但没有对?性骚扰?予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定?禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰?。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？
A.《办法》对构成?性骚扰?具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释 B.《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低
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C.《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定 D.《办法》对?性骚扰?进行了体系解释
【真题】关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立？（07-1-6）
A．法律语言具有开放性，因此法律没有确定性
B．法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义 C．法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断 D．社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释
【真题】在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的?假化肥?不属于《刑法》第一百四十条规定的?生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品?中的?产品?范畴，因为《刑法》第一百四十七条对?生产假农药、假兽药、假化肥?有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？（08-1-6） A.比较解释 B.历史解释 C.体系解释 D.目的解释
【真题】最高法院、最高检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定（三）》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，取消了原来的?公司、企业人员受贿罪?罪名，修改为?非国家工作人员受贿罪?。对此，下列哪些选项是正确的？（08延-1-53）
A．该规定属于立法解释 B．该规定没有正式的法的效力 C．该规定的效力低于宪法 D．该规定属于正式解释 【真题】关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立？（09-1-9） A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相
B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释
C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择 D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响
【真题】2004年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：?刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。?对此，下列哪些说法是正确的？（09-1-51）
A．该解释是学理解释 B．该解释属于有权解释 C．该解释和刑法本身具有同等效力 D．该解释所采用的是文理解释
【真题】法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的？（10-1-10） A．?欲寻词句义，应观上下文?，描述的是体系解释方法
B．文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性
C．历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关 D．客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据
【真题】2007年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的？（10-1-53）
A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过\解释学循环\进行判断
B.?入土为安，死者不受打扰?是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一 C.?公序良俗?属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立
D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一
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第三章 法与社会
一、法与社会的一般理论
1、法与社会的一般关系
法之理在法外。认识法律，必先认识社会；掌握了社会的存在机理，才能了解法律的结构及其运行的规律。 法以社会为基础 （1）法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。 （2）新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。 （3）国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。 总之，法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程基本一致。 法对社会的调整 （1）法通过调和社会各种冲突的利益，确立和维护社会秩序。 在法律、道德和宗教三大社会调整手段中，自16世纪以来，成为首要工具。 （2）通过法律对社会机体的疾病进行治疗。 （3）为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。
【真题】?社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。?关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？（12-1-51） A．社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础 B．法律的起源与社会发展的进程相一致
C．马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾 D．解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用
【真题】马克思曾说：?社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。?根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？（07-1-1）
A．强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B．法律在本质上是社会共同体意志的体现
C．在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D．特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
【真题】奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：?在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。?关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（09-1-7）
A．法是社会的产物，也是时代的产物 B．国家的法以社会的法为基础 C．法的变迁受社会发展进程的影响
D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展 【真题】2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立？（09-1-54）
A．《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物
B．法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济发展产生重要影响
C．我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响
D．为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范（道德、政策等）积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此
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二、法与和谐社会
1、和谐是“和而不同”，是在差异性的基础上的结合、统一、共存。和谐社会是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。
★四位一体：经济建设、政治建设、文化建设和社会建设 2、社会主义和谐社会的特征：（1）民主法治；（2）公平正义；（3）充满活力；（4）诚信友爱；（5）安定有序；（6）人与自然和谐相处。
3、法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性，因此构建和谐社会： （1）必须建立理性的法律制度：在以人为本的科学发展观的指导下。 （2）必须确立实质法治:实质法治是指整个社会、一切人都服从和遵守体现社会正义的理性法律的统治。 ★理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。 （3）必须创新法律对社会的调整机制。
【真题】关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立？（06-1-4）
A.按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 B.为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 C.构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 D.建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段
【真题】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行?数额较大?、?数额巨大?、?数额特别巨大?的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92）
A.该规定没有体现法的普遍性特征 B.该规定违反了?法律面前人人平等?的原则 C.该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D.该规定说明：政治对法律没有影响 【真题】某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是：（08-1-92） A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化
B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展 C.国际条约可以作为我国法的渊源
D.乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系
三、法与经济
（一）法与经济的一般关系
1、法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。
【注意】法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到社会经济基础的制约。但是，不能因此就认为法律不受其他因素的影响，或与其他社会现象无关。
【注意】法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求而已。
2、法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。 (1)确认经济关系；(2)规范经济行为；(3)维护经济秩序；(4)服务经济活动。
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四、法与科学技术
科技进步对法的影响 司法 立法 科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，要求其发展要不断深化；科技法日趋成为一个独立的法律部门。 司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。 法律 思想 法对科技进步的作用 （1）人们的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪。 （2）促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论。 1、管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。 2、促进科技经济一体化、科技成果商品化 3、抑制和预防科技活动所引发的各种社会问题 【真题】生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？（06-1-6）
A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展
C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果
D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯
五、法与政治
（一）法与政治的一般关系
1、政治对法的作用。由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治。政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。 法的相对独立性：法在形式、程序和技术上的特有属性，使法在反映一定的政治要求时必须同时满足法自身特有属性的要求。
【注意】并非每一具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。同时，法的相对独立性不只是对经济基础的，也表现在对上层建筑诸因素的关系中。
2、法对政治的作用。特别在近现代，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。 (1)法与政治体制：政治体制指政治权力的结构形式和运行方式；在分权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依据。
(2)法与政治功能：政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会价值物进行权威性分配和整合。法这种分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。
(3)法与政治角色的行为：法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制。
(4)法与政治运行和发展：政治运行的规范化，政治生活的民主化和政治体系的完善化都需要法。 （二）法与政策 法 政党政策 意志 由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，实施属性 现国家意志，具普遍约束力，向全社会公开； 范围限于党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。 规范 表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、形式 式，以规则为主，具有严格的逻辑结构，权利义务宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。 实施 方式 调整 的规定具体、明确。 实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相关，除非它已转化的。 化为法律 倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定调整的社会关系和领域比法律为广，对党的组织和党的成员的47/50
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范围 的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。 要求也比法的要求为高。 稳定性、程序化程度 较高的稳定性，任何变动都需遵循严格、固定且专可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不业性很强的程序 及法那样严格和专门化。 （三）法与国家
1、在最一般的意义上,法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系,法与国家权力也存在紧张或冲突关系。 （1）法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。 （2）国家义务的实现、个体权利的保护、社会整合以及法的创设和实施等都需要权力
2、法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法是对权力的约束和限制。权力具有扩张性，存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。
【注意】近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。
六、法与宗教
（一）宗教对法的影响
1、推动立法：部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。 2、影响司法程序：
（1）在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。 （2）在诉讼审判方式上，宗教宣誓有助于简化审判程序。 （3）宗教宣扬的公正、诚实、容忍、爱心等对司法也有影响。 （4）宗教容忍有助于减少诉讼。
3、宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。
【注意】宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。 （二）法对宗教的影响 1、在政教合一的国家里，影响是双向的：国教的工具和卫护者；异教的破坏力量。
2、在近现代政教分离的国家里，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。法在观念、体系，甚至概念、术语等方面，客观上都对宗教产生了重大影响。
3、现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定，核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。
【注意】宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国弗吉尼亚州的权利宣言。
4、中国现行的宗教政策主要包括三个方面：一是全面正确地贯彻宗教信仰自由政策；二是依法加强宗教事务的管理；三是积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。当然，我国法律在规定宗教信仰自由、保障公民宗教信仰自由权利的同时，又强调宗教活动的合法性。
【真题】下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立？（03-1-5）
A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性 B.法具有可诉性，而道德不具有可诉性
C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响 D.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中 【真题】关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？（06-1-2）
A．法与宗教在一定意义上都属于文化现象
B．法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观
C．法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 D．法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神
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七、法与人权
（一）所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。
1、人权既可以作为道德权利而存在也可以作为法律权利而存在。但在根本上，是一种道德权利。 2、为了保障人权的实现，必须被法律化，但是，并不是所有的人权都实际上被法律化了。
3、人权在本原上具有历史性：人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的经济、文化状况。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。正由于此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。 【注意】“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。” （二）法与人权的一般关系
1、人权可以作为判断法律善恶的标准。具体体现在：(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；(2)可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 2、法是人权的体现和保障。
（1）法对人权的保障具有的优势：首先，其设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象；其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。
（2）人权往往通过法律权利的形式具体化。
【注意】并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素：一是一国经济和文化的法制状况。
【真题】下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性？（11-1-15）
A.?根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放? B.?没有无义务的权利，也没有无权利的义务? C.?人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予某些不可转让的权利? D.?权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展?
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加新浪微博:@司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜 全国人大常委会立法程序 一、提案（七大主体） 委员长会议决定 二、列入常委会会议 议程 会议举行7日前将法律草案发给常委会组成人员 三、审议程序 （一）一般程序：三读程序（经过三次常委会会议审议再交付表决） 1、一读：全体会议听取提案人说明，分组会议初步审议 2、二读：全体会议听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，分组会 议进一步审议； 3、三读：全体会议听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，分组会议对法律草 案修改稿进行审议 （二）特殊程序 1、两读程序：各方面意见比较一致； 2、一读程序：部分修改的法律案，各方面意见比较一致的。 四、审议过程 1、专门委员会审议 （以全体会议的形式） 2、听取各方面意见 （1）列入议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构应当以座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见。 （2）常委会工作机构应将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常委会会议。 （3）列入议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。 （1）由有关专委会进行审议，提出审议意见，印发常委会会议。审议时，可以邀请其他专委员的成员列席会议，发表意见。 （2）法律案由法律委员会进行统一审议，提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应在报告中予以说明。未采纳有关专委会的重要意见，应当向其反馈。 （3）专委会之间对草案的重要问题意见不一致，应报告委员长会议。 3、中断审议的情形 （1）撤回提案：在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经委员长会议同意，并向常务委员会报告，对该法律案的审议即行终止。 （2）暂不交付表决：法律案经三读后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。 （3）终止审议：因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。 四、表决 草案修改稿经常委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行修改，提出表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决，由全体组成人员的过半数通过。 五、公布 常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。 50/50