相互关系的政治条约废止(友好关系政治性条约之类
的),
一般政治和经济条约停止适用(引渡关系,投资条约之类)
有约定从约定
条约变化 交战国与非交战国的多边条约 平时条约与战争冲突的条款中止
涉及战争规范的条约适用
敌国在本国境内的:可没收(使馆财产除外)
经贸往来禁止 公产
敌产 占领区的:可以征用但不得没收
对敌产和敌国公民的影响
私产:可以限制使用但不得没收 敌国公民:可限制但应尊重其人身和财产
(二)对作战手段和方法的限制:
1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用
这类武器具体有包括:(1)极度残酷的武器;(2)有毒气、化学和生物武器;
(3)核武器【没有国际法明确禁止使用,应禁止而没被禁止】 2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法 3、禁止改变环境的作战手段和方法
4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法,但不禁止使用诈术
★根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》,以下行为构成背信弃义的情况:
①假装有在休战旗下谈判或投降的意图; ②假装因伤或因病而无能力;
③假装具有平民、非战斗员的身份;
④使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。【使用对方的,是诈术】
(三)保护战时平民和战争受难者(战俘和伤病员):人道主义原则;战后立即遣返战俘 (四)战争犯罪: 1、历史上惩罚战争犯罪的实践:四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构) 2、国际刑事法院:
(1) 常设于荷兰海牙、独立于联合国;
(2) 管辖《刑事法院规约》生效后(2002年7月,么有追溯力。在此之前的案子没有管辖权)灭绝种族罪、战
争罪、危害人类罪、侵略罪等
(3) 管辖权依据:所涉一方或多方是缔约国;被告是缔约国国民;非缔约国的接受
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国际私法基础强化讲义(2014年)
(一)冲突规范和准据法
(1)冲突规范:法律适用规范【不解决管辖权问题,注意区分管辖权规范和冲突规范】 准据法:实体法 (2)冲突规范的种类:
A、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法
B、双边冲突规范:将连结点和案情结合才能确定准据法。
如“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。 C、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点且须同时适用
D、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用; 根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范
注:A和B只有一个连接点,C、D有两个以上的连接点。
(二)适用冲突规范的基本制度:
1、★★★识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为
《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”
“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。” ------------明确了识别的分割制 2、转致,转出去了。
反致,转回来了。一个回合就回来是直接反致,两个逗号以上才回来是间接转致。
《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”
3、外国法的查明:
《法律适用法》第10条第1款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。” (2)无法查明外国法时的解决方法
“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”
(3)A、若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查认定。
4、公共秩序保留:
违反的, 适用中华人民共和国法律。
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5、★★★法律规避和(部分)强制性规定的直接适用: (1) 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。” (2)(部分)强制性规定的直接适用:
“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”
“ 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:
(一)涉及劳动者权益保护的; (二)涉及食品或公共卫生安全的; (三)涉及环境安全的;
(四)涉及外汇管制等金融安全的; (五)涉及反垄断、反倾销的;
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。” 注:一保护两反三安全,以上五类强制性规范是直接适用的。其他强制性规范,要证明当事人有规避—【主观故意,行为是制造变更连接点,规避的是强行性法律代之以有利的外国法】,才能排除外国法适用中国法。
(三)涉外民商事法律适用(涉港、澳、台参照适用) 《法律适用法》的原则性规定: 1、《法律适用法》的适用问题
(1)《法律适用法》原则上没有溯及力【原则上只能解决2011年4月以后发生的涉外法律纠纷】,但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定,可参照适用《法律适用法》。
(2)特别法优先于普通法:商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。 (3)中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
(4) 对涉外民商事争议的解决,中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2、“意思自治原则”的运用(★★★)
(1)只有法律允许当事人意思自治的,当事人法律选择才有效,且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制(但法律明确规定有限制的除外)。
---意思自治:当事人合意选择。
(2)当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前,各方当事人①援引相同法律&&②未提出法律适用异议的,视为已经达成意思自治。
(3)国际条约(包括尚未对中国生效的)可以成为当事人意思自治的对象 ,但不得损害中国的社会公共利益,且不违反我国法律的强制性规定。
★★★《法律适用法》的具体规定: 1、 权利能力和行为能力 自然人 法人 基本原则 经常居所地法 登记地法(国籍) 例外 自然人从事民事活动,依照经常居主营业地与登记地不一致的,可以所地法律为无民事行为能力,依照适用主营业地(经常居所地)法律 行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。 特别提示: (1)法人的住所,对应主要办事机构所在地。【住所(主要办事机构)被忽略】
(2)自然人的属人法(宣告失踪、宣告死亡、人格权等)原则上均适用自然人的经常居所地法
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(3)经常居所地的认定: 已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 2、 时效、代理、信托法律适用:(★★★没考过) 法律适用 时效 与基础法律关系的准据法一致 代理 在代理协议中的①意思自治优先 ②没有意思自治:代理---分代理内部关系和外部关系。代理内部关系适用代理发生地法。代理外部关系—代理和第三人的纠纷--适用代理行为地法。 信托 ①意思自治优先——②信托财产所在地法或者信托关系发生地法 3、物权法律适用 不动产:物之所在地法。不适用意思自治。 基本原则 动产:①意思自治优先——②法律事实发生时物之所在地法 船舶 船旗国法的例外:优先权适用法院地法【具有船舶优先权的海事请求:a.船上例外 人员的劳动报酬;b.运营中人身伤亡赔偿请求;c.港口税费;d.海难救助费用;e.因侵权行为产生的财产赔偿请求】 民用航空器 运输中动产 权利质权(未考) 4、债权法律适用
(1)合同之债法律适用 法律适用的顺序 例外 1、意思自治原则 (1)与外资有关的合同:2007《合同适用司法解释》第8条 (2)消费者合同: A、由消费者选择法律,且只能选择商品、服务提供地法; B、消费者没选择,看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动; 有经营,适用消费者经常居所地法;无经营,适用商品、服务提供地法。 (3)(★★★)劳动合同: A、不允许意思自治; B、原则上适用劳动者工作地法; C、例外:用人单位主营业地法(劳动者工作地难以确定)、 劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律或者劳动者工作地法 2、最密切联系原则 依“特征性履行原则”确定最密切联系地; 17种合同最密切联系地:2007《合同适用司法解释》第5条 2007《合同适用司法解释》第8条:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:
注意---口诀:中外合资/合作/合作勘探开发企业的合同;
三资企业(中外合资、合作、外独资)的股份转让合同;
承包者是外国人+(中国领域内设立的)中外合资/合作企业的承包经营合同; 【注意:外国人承包外商独资企业,承包合同选择适用法律是有效的】
外资 购买 纯中资企业的股份或资产 的合同
当事人没有选择的前提下:
(1)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 (5)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
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原则:登记国法 例外:优先权适用法院地法 意思自治优先——运输目的地法 质权设立地法律
(6)动产质押合同,适用质权人住所地法。 (9)融资租赁合同,适用承租人住所地法。 (13)委托合同,适用受托人住所地法。
记忆:保证、行记、居间、仓储、保管合同,用~、~、~、~、~人住所地法
(2)侵权之债法律适用 基本原则 按顺序选择适用: (1)意思自治优先; (2)适用共同经常居所地法(当事人有共同经常居所地); (3)侵权行为地法 例外 (1)船舶和民用航空器侵权 (★★ ①同样船期的----船旗国法 ★) ②不同船期—撞于内水领海--侵权行为地法 --撞于公海---法院地法 ③法院地法:A、海事赔偿责任限制; B、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 (2)产品责任(★★★) ①被侵权人可选择法律,但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法 ②被侵权人没进行选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动: a有经营,适用被侵权人经常居所地法; b无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法 (3)网络侵害人格权:被侵权人经常居所地法 (4)知识产权:意思自治(只能选择法院地法)优先——被请求保护地法 (3)不当得利、无因管理法律适用(★★★): 意思自治原则—-—共同经常居所地法—-—发生地法 5、商事关系法律适用
(1)票据关系法律适用 票据行为 原则上适用行为地法;例外:支票出票时的记载事项,经当事人协议也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限 出票地法 其他的 付款地法 (2)知识产权的法律适用 知识产权的归属和内容 被请求保护地法 知识产权转让或许可(合同关系) 适用合同之债法律适用的一般规定 知识产权侵权 协议选择法院地法——被请求保护地法 6、家庭关系法律适用
(1)婚姻关系法律适用: 结婚 程序要件:符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的,均为有效 实质要件:(按顺序适用)共同经常居所地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法 离婚 协议离婚:(按顺序适用) 意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)——共同经常居所地法——共同国籍国法 ——办理离婚手续机构所在地法 诉讼离婚:法院地法 (2)夫妻关系和父母子女关系法律适用 夫妻关系 人身关系:(按顺序适用)共同经常居所地法——共同国籍国法 财产关系:(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)——共同经常居所地法——共同国籍国法 15