《法理学》经典案例选编
第1讲 马伯里诉麦迪逊案 第2讲 “焚烧国旗” 案 第3讲 辛普森涉嫌杀人案
第4讲 《纽约时报》公司诉萨利文案 第5讲 米兰达诉亚利桑那州案
第6讲 有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个司法大案 第7讲 布什诉戈尔案
第8讲 布朗诉托皮卡教育管理委员会案 第9讲 恩格尔诉瓦伊塔尔案 第10讲 罗诉韦德案
第11讲 帕尔斯格拉夫诉讼铁路公司案 第12讲 苏珊诉亚当斯夫妇案
第13讲 “现代株连” 案
第14讲 《鹿州公案》中的“兄弟争田” 第15讲 “拾包人状告丢包人”案 第16讲 安提歌尼的悲剧 第17讲 秋菊打官司 第18讲 被告山杠爷
第19讲 李慧娟法官的判决 第20讲 “二奶”继承案 第21讲 恶意告密者的案件 第22讲 延安黄碟案
第1讲 马伯里诉麦迪逊案
——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marbury v. Madison（1803）
2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。
说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v. Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。 （一）党派斗争 法官星夜任命
William Marbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗
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争有直接关系。
经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。
在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”
警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护Alexander的一派正式组成了Federalist party（联邦党），拥护Thomas的一派自称为Democratic-republican party（民主共和党，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的权力则归属于各州。但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。
18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继George之后，开国元勋、联邦党人John Adams当选为第二任美国总统，而民主共和党人Thomas Jefferson则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，John任命年仅45岁的联邦党人John Marshall出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。
John来自南方Virginia，与Thomas、James等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为Virginia最成功的律师之一，John怀疑平民政治，认为Thomas过于执着各州的权力。John既不是James那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是Thomas那样才华横溢、百科全书式的全才。但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。
与George、Thomas、James、John等开国元勋和制宪先贤不同，John Marshall属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的John曾在George指挥的大陆军中担任军衔为上尉的deputy judge advocate（副军法官）。战争初期，John目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂，各行其是，缺枪短粮，指挥混乱，溃不成军的困难局面，他深深地体会到，建立一个强大而统一的联邦权威，对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，John出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系（注二）。独立战争后，John先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使，联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验。这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。
1800年美国总统选举，是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远
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远超过了二百年之后George W. Bush与Al Gore之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，John总统败给了民主共和党候选人Thomas。在同时举行的国会选举中，联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序，以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪，拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。
1801年1月20日，John Adams任命国务卿John Marshall出任最高法院首席大法官。参议院批准后，John于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况，一直持续到1801年3月3日Adams总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了“the Judiciary act of 1801”（《1801年司法条例》，注三），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少Thomas总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据“the Judiciary act of 1789”（《1789年司法条例》）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”John在卸任之前，可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。
两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了“the Organic act for the district of Columbia”（《哥伦比亚特区组织法》），正式建立首都Washington特区市，并授权John总统任命特区内42名Justice of the peace（治安法官），任期5年。1801年3月2日，John提名清一色的联邦党人出任Justice of the peace，William身列任命名单之中。第二天，即John总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位Justice of the peace的任命。后人把这批法官挖苦为“midnight judges”（午夜法官）。 （二）官运受阻 Marbury告上法院
按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出，才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，John Marshall一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂晕头转向。结果，由于忙乱和疏忽，竟然有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时送出（注一）。而William恰好身列这拨倒霉蛋之中。
对于联邦党人在权力交接前夜，大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统Thomas早以深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿James Madison扣押了这批委任状，并示意James将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。 接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了“judiciary act of 1802”（《1802年司法条例》），废除了“the Judiciary act of 1801”中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的“the organic act of the district of Columbia”。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。 William虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟。就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，William拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任John总统内阁的attorney general（总检察长，注二）Charles Lee
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为律师，一张状纸把国务卿James告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（注三），命令James按法律程序交出委任状，以便走马上任。控方律师起诉的根据，源自“the judiciary act of 1789”第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或persons holding office（公职官员）下达执行令状。 James一看对手来头不小，便来了个兵来将挡，旗鼓相当，请Thomas总统内阁的总检察长Levi Lincoln出任自己的辩护律师。这位Levi先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后，竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称Marbury v. Madison案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。
接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，John大法官以最高法院的名义致函国务卿James，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，James对John的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，James这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤Alexander Hamilton曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。
1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。
从宪政理论角度看，按照欧洲思想家John Locke、Charles Louis de Secondat Moutedquieu、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权。无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。
这样，Marbury v. Madison一案，实际上使John陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令James按照法律程序发出委任状。但James有总统兼美军总司令Thomas撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向James国务卿强行发号施令，却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果John拒绝William合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。
审，还是不审，成为一个令John极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。John的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立Judicial review（司法审查）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。 （三）巧脱困境 绝妙判决令人称奇
1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对Marbury v. Madison案作出裁决。首席大法官Marshall主持宣布了法院判决书，他在判决中首先提出了三个问题：
第一，申诉人Marbury是否有权利得到他所要求的委任状？
第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？
第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿Madison将委任状派发给Marbury？
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对于第一个问题，Marshall指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然Marbury先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。Marshall的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，Marbury案是一个法律问题，不是政治问题。
对于第二个问题，Marshall的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号”。Marshall甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。
那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时，Marshall似乎理所当然地就该宣布，应由最高法院向国务卿Madison下达强制执行令，让Marbury走马上任，官复原职。可是，Marshall在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有original jurisdiction（原始管辖权）。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权”。 如果把Marshall的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，Marbury v. Madison案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以，最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。Marbury告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，Marbury应当去联邦地方法院去控告Madison。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。
可是，富商Marbury高薪聘请的律师、前任联邦总检察长Charles并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把Marbury的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。
针对这个问题，Marshall解释说，《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认，国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。 Marshall认为，此案的关键性问题在于，“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间，没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律；或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。” 话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，Marshall趁热打铁，抛出了最后的撒手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。据此，Marshall正式宣布，《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。
（四）制度创新 司法审查原则草创
Marbury一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到哪个猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多
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了。
从表面上看，联邦党人Marbury没当成法官，Madison国务卿也没送出扣押的法官委任令，Marshall似乎输了这个官司。但实际上，Marshall是此案真正的大赢家。
首先，Marshall通过此案向国家立法机构国会宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。 其次，Marshall通过此案向国家最高行政部门宣布，宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。
这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者Alpheus T. Mason认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。 Marshall的高明之处在于，从表面上看，他的做法天衣无缝。因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法，是对最高法院自身权限的限制，所以，国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，Marshall虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向Madison国务卿发出执行令，只是建议Marbury去下级法院控告Madison。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战Marshall大法官的裁决。实际上，Thomas等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令，他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈。Marshall来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为Marbury正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。
美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对Marbury案的判决，那么，按照英美普通法系“stare decisis”（遵循先例）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，Marbury高踞被引用的案例之首，达数百次之多。
根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权，包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。 通过对Marbury案的裁决，Marshall一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官Benjamin N. Cardozo赞叹道：“Marshall在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为Marshall在它尚有弹性和可塑性之时，以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它”。Marshall传记的作者Jean E. Smith赞扬说：“如果说George Washington创建了美国，John Marshall则确定了美国的制度。” 但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。Marbury v. Madison案收场后，Thomas总统极为恼火。在Thomas看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？Thomas认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但
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是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。 Thomas总统的担忧，在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权，推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。
然而，政治的奥秘在于妥协。尽管Thomas总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在Marshall大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发，任何司法审查权与Thomas总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。1803年3月2日，即Marbury案结束六天之后，在审理Stuart v. Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了《1802年司法条例》的合宪性。更为重要的是，在Marbury案之后的30余年中，Marshall法院再也没动用过司法审查权。而Thomas在8年任期内，也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。
一些美国宪法学者认为，Marshall对Marbury案的绝妙判决，实际上只是当时党派斗争的产物。它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为Marshall断案的法律根据，是最高法院对此案没有初审权。既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，Marshall大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由，宣布它违宪。不过，Marshall似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，Marshall是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，不光彩的动机成就了伟大的事业。
1789年生效的美国宪法，一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远，千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无。比如，在Marbury案中，国务卿Madison对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函，干脆就懒得搭理。
但话又说回来，在美国宪法的条款中，实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的原则。在美国宪法之父的理论探索中，也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一，是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然是涉及宪法的纠纷，最高法院在裁定时，显然要阐明它对宪法的解释。在《联邦党人文集》第78篇，制宪先贤Hamilton精辟地指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院，如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”。在Hamilton看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”所以，Marshall的判决绝非无源之水，空穴来风，而是有相当坚实的根据。
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但是，Marshall在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题，并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创新的基础，并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律，只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例法构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。
应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期，受英国枢密院审查北美殖民地立法的司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island州议会立法，规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“repugnant and unconstitutional”（不得人心并违反州宪法），使其最终失去了法律效力。
由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上Marshall大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。
二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有Marshall大法官一人享有全身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着Marbury和Madison二人的画像。仿佛是在提醒每一位大法官，一汤一饭当思来之不易。若不是当年Marshall大法官在Marbury v. Madison一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高无上的权威。Gore和Bush各自的拥护者，没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。 （选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）
第2讲 “焚烧国旗” 案
——星条旗保护焚烧它的人——Texas v. Johnson（1989）
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗，表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际，人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的。连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首“the star-spangled banner”（《星条旗永不落》）是作者Francis Key爱国情感的自然流露。在1812美英战争之初，Key被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上。当他看到海岸堡垒上美国的国旗，在英军猛烈的炮火中，依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们，也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛
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心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人，以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。 （一）Johnson扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部Texas的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统Reagon作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，Reagon对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“revolutionary communist youth brigade”（革命共产主义青年旅）的团体百十号人，在其领导人Gregory Lee Johnson的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。
他们一边呼喊反对共和党、反对Reagon的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给Johnson，本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，Johnson将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫Daniel Walker的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了Johnson，并指控他违反了Texas的一项州法。该法禁止亵渎“venerated object”（庄严的东西），它们不仅包括美国国旗，而且也包括Texas州旗、公共纪念物和墓地。除了Alaska和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和Washington特区均有类似的地方法律。那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。
因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明Johnson的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了Walker等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。Johnson立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。 Johnson和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到Texas的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）（注）。在法庭上，Johnson对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是Reagon被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义”。
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定Johnson的所作所为乃是一种“symbolic speech”（象征性的言论），因此，应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是Johnson焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项Texas州法！
在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v. Barnette一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬，就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。
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不过，the Texas court of criminal appeals无权宣布Texas州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。 （二）言论自由绝对 焚烧国旗无罪
五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点。一是，Texas州法之所以要制裁国旗这类行为，是因为它们严重offense（冒犯了）无辜者的利益，从而破坏了社会的breach of the peace（安定团结）；二是，“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，Texas有着义不容辞的维护之责。
为Johnson辩护的律师名叫William Kunstler，此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，Johnson和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。 在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。William J. Brennan, Jr.等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，Antonin Scalia虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官William Rehnquist等4位保守派则强调，焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由Reagon提名任命的大法官Anthony Kenndey，投下了关键的一票，站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持the Texas court of criminal appeals原判的决定。
25年前，就在同一个法庭，Brennan就New York Time Co. v. Sullivan一案起草了著名的判决书。这次，在其大法官生涯即将结束之前，Brennan再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，Brennan非常巧妙地区分了“speech”（言论）和“conduct”（行为）之间的不同。因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调Johnson的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“expressive conduct”（表达行为），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。
但在“expressive conduct”和“pure expression”（纯粹表达）之间，还是有区别的，因为最高法院在United States v. O'Brien案中裁定，“如果同一行为中既有言论成为又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论万分时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制”。据此，Texas认定Johnson的焚旗行为包含了一种有害的非言论万分，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。
针对这一说法，Brennan指出，Texas不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息，而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制，必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能根据United States v. O'Brien的先例加以限制。而Johnson的所作所为显然没有到达这一地步。
至于控方律师所云，Texas有义务保护作为国家象征的国旗，Brennan表示，在民众的情感中，国旗的确有其“特殊的地位”，但Johnson的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前Holmes在Abrams v. United States案中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。他用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念offensive or disagreeable
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（激进或不能接受），就可以简单地禁止其表达”。
根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为Johnson的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（Johnson）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持the Texas court of criminal appeals的判决”。 在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。首席大法官Rehnquist是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，Brennan在宣读多数意见时，坐在旁边的Rehnquist多少有点怒目而视。在其反对意见中，Rehnquist用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。他指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止Johnson焚烧国旗这类行为”。
接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的Memorial day（阵亡官兵纪念日），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属??国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在保处，联邦法律都保护着我们的商业”。因此，“没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神秘的崇敬”。 在他看来，“Johnson公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，同时却可能煽动扰乱治安。??这种抗议形式深深触怒了许多人。Texas法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。”但他却选择了公开的焚旗。因此，Johnson的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而“无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣”。“应用于本案的Texas法律应受到肯定”。 另一位二战老兵出身的大法官John Stevens，平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，在独自提出的异议中动情地指出，国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家的统一”，它还“标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。”“作为象征，国旗无价”。 他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话——我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。 大法官Kenndey虽然投下了多数票中关键的一票，但他特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为他们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的”。他无奈地承认，“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难??，国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人”。Kenndey的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗——这一最为美国人珍视的自由象征——的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。 这一判决出乎很多法律专家的预料。因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充分的趋势，票数不应该如此接近。可见，这一表决，实际上反应了进入80年
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代以后，随着Warren法院开明派大法官逐渐退休，由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风，有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后，Brennan大法官退休，接着，1991年黑人大法官Marshall也退休，Warren时代最终宣告结束。由于Carter总统运气不佳，没有机会任命最高法院大法官，结果从Nixon到Bush，4位共和党总统一共任命了10位大法官，而Clinton8年任期，才有两次任命的机会。现在的大法官中，有6位是共和党任命的。 在烧国旗问题上，开明派大法官为何要向广大民众的爱国主义热情泼冷水呢？这个问题相当复杂。历史教训告诉人们，爱国主义常常走火入魔。想当年，德国法西斯和日本法西斯都是在强烈的爱国主义和民族主义激情上产生；无数的罪恶和暴行，也都是在爱国主义和国家至上的狂热情绪中进行。因此，在焚烧国旗问题上，冷静和理智显然应当高于激情和狂热。 （三）民众哗然 结成同盟争取修宪
最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管最高法院在判决中强调：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似Johnson在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉??。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由”。但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。自60年代位置祷告案以来，还没有哪一个判决引起民众如此强烈的愤怒。报刊上刊登了数千封群众的批评信，新当选的George Bush总统——另一位二战老兵建议，通过宪法修正案来推翻最高法院的决定，众议院通过谴责最高法院决定的议案时，无一人投反对票；参议院也不分党派，通过了谴责最高法院决定的两党联合议案，对此，只有三人反对。
在美国最大的退伍军人组织——American legion（美国军团）等利益集团的强大压力下，国会两院又很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止对国旗进行任何形式的亵渎，而不论此举是否构成对他人的冒犯。但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），已经获得自由的Johnson再次焚旗，以身试法，不过这次不是在Texas，而是在美国政治心脏：国会大厦的台阶上！但他一不留神却迟了一部，落在了一位来自Seattle的Eichman女士及其伙伴后面。有最高法院判决的撑腰，Eichman等人根本不怕被捕。而且，这些激进派知法犯法的目的，就是要让最高法院判决该法违宪。案子很快上诉到最高法院，尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月11日，在United States v. Eichman一案中，最高法院再次以5比4的票数判决《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。这样一来，美国的这些护旗爱国者惟一的希望，就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决，保护他们心目中庄严神圣的国旗。就在这一判决宣布的十天后，护旗派议员在众议院和参议院分别提出了一项保护国旗的宪法修正案，但均因没有超过三分之二多数而失败。
在美国，要通过一项宪法修正案，谈何容易！它不仅需要国会两院三分之二多数通过，而且还要在规定的时间内由四分之三州批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。为了推动这项宪法修正案，1994年8月，笔者亲眼目睹了以American legion为首的65个全国性爱国民间社团，在国会山下庄严宣誓，成立the citizens flag alliance（美国公民护旗同盟）的情景。他们发誓要在全美范围内，进行一场声势浩大的游说运动，促使国会通过这一修正案。
在他们的推动下，48个州的议会通过决议，表示赞同一项保护国旗的修正案，而且，他们的努力还在国会里获得了积极的回音，但仍然无法通过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124票的微弱三分之二多数通过了修正案，但参议院的投票结果却差强人意，令护旗派大失所望。1995年的投票是63比36，离三分之二多数仅差3票。1997年该修正案未能列入讨论议程。而2000年3月
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的投票则是63比37。尽管是老太太过年，一年不如一年，但美国公民护旗同盟并不善罢甘休，声称“我们将战斗至地狱结冰，然后继续在冰上战斗”。 （四）民众与精英较量 民主与法治平衡
以the citizens flag alliance为主体的护旗派，都是那些最普通的美国人。他们很认真，也很简单地把事务分成好和坏，对与错。因此，在该同盟的组成名单中，几乎没有一个知识分子和专业人士团体，基本是一些传统的退伍军人、劳工、移民和妇女组织。盖洛普的民意调查也显示了这一点。在被调查的人群中，高中和高中以下文化程度者，有86%支持修宪护旗，而有大学学位的人群中，则有60%反对这样作。 那么，护旗派的对手又是什么人呢？他们是言论自由的坚定支持者，尽管他们并不认为焚烧国旗的作法得当，但他们却相信表达自由原则的至高无上，尊重最高法院的开明判决。这些人恰恰是美国社会的精英，特别是那些创造思想、制造文化、控制舆论、主导潮流的知识分子。为了维护个人的表达自由权，他们非常理性地接受国旗被践踏、遭污损的现实，承受由此不得不付出的情感上的代价。因此，就其阶层构成而言，这场轰轰烈烈的护旗运动实际上可以看作民众与精英的较量。
如果用简单的全民公决来决定是否修宪护旗，护旗派必将大获全胜。但是，美国宪政的巧妙之处在于，它不仅在制度上保证民主的权威，同样也限制多数的专断，保护少数的权益。由制宪先贤精心设计的美国宪政体制，不仅旨在防止个人的独裁，而且也要阻止多数的暴政。这一制度设计的最大特点，不是它的民主，而是它的法治。它以非常明确的语言，极为具体地规定了重大政治问题上的法律程序。以宪法修正案为例，它首先必须在国会两院以三分之二多数通过，其次要在规定的时间里经四分之三州批准。护旗派难以实际其目标，说明美国政治的精英性，但这并不能否认美国政治的另一个特性，即它的草根性。70年代初到80年代初有关平等权利的宪法修正案（equal right amendment：ERA，平等权利修正案，又译男女平权修正案）的命运，则证明了后者力量的强大。
美国社会中女权主义力量之大、势头之猛、冲劲之足，令人咋舌。仅以最能够反应社会变迁的语言为例，不仅中性化的chairperson代替了chairman，而且出现了用女性历史herstory代替实际上不分性别的history，用中性化的humankind代替mankind的现象。女权主义者对传统妇女角色的挑战，深得知识分子的支持。但他们打造的ERA，尽管早在1972年就由国会两院以三分之二多数通过，但是，到法律规定的1982年6月各州批准的最后期限内，只争取到了35个州的批准，离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃！显然，美国广大民众还是认同于传统的妇女观。
焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点。首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。第三，是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。第四，是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。最后，在争取宪法修正案的过程中，不可以成败论英雄。昨日的ERA，今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化进程，它使无数人认识到男女平等权利之重要，言论自由之珍贵，国旗之意义，学习到美国宪政法治的动作程序。
美国最高法院判决焚烧国旗合法后，很多人猜测，这下子美国国旗一定遭殃倒霉了，出售星条旗的商店肯定发财了。信不信由你，此案判决后，美国国内焚烧国旗的事件几乎绝迹了。如果连烧国旗都合法，那烧它还有啥意思？由此看来，不让吃的饽饽才是最香的饽饽，古今中外似乎都是一个理儿。
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（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）
第3讲 辛普森涉嫌杀人案
——程序公正与世纪审判——the people of the state of California v. O. J. Simpson（1995）
橄榄球超级明星Orenthal James Simpson涉嫌杀人案，震惊全美，堪称20世纪美国社会中最具争议的世纪大案之一。不少人认为，Simpson腰缠万贯，不惜花费重金，聘请了号称天下无敌的“dream team”（梦幻律师队）为自己开脱罪名。这帮律师唯利是图，凭着三寸不烂之舌，利用美国社会中的种族矛盾以及刑事诉讼程序中的漏洞，把“血证如山”的检察官和警方证人驳得目瞪口呆，最后说服了陪审员全体成员，把杀人凶手无罪开释。这场为全球媒体瞩目一时的“trial of the century”（世纪审判），无疑是对美国司法制度的极大讽刺和嘲弄。
然而，事过多年之后，根据已公布的Simpson案档案和涉案当事人的回忆，人们惊奇地发现，Los Angeles警方在调查案情过程中，未能严格遵循正当程序，出现了一系列严重失误。致使Simpson的律师团能够以比较充足的证据向陪审团证明，Simpson未必就是杀人元凶，很有可能有人伪造罪证，用栽赃手法嫁祸Simpson。 （一）有钱未必能使鬼推磨 谈起Simpson一案，无论黑人白人都承认，假如Simpson是个雇不起一流律师的穷光蛋，那他非进大狱不可。这就叫“有钱能使鬼推磨”，古今中外都是一个理儿。可是，如果细琢磨一下，这个理儿好像又有点儿说不通。原因在于，若是论有钱，大名鼎鼎的拳王Mike Tyson比淡出体坛多年的Simpson有钱得多。可是，1997年Tyson因涉嫌强奸遭到起诉后，尽管他同样花费天文价格，聘请了一帮名律师出庭辩护，但仍然无法摆脱被定罪的命运，在大狱里结结实实地蹲了好几年。那么，何以Tyson落入正义之网，而Simpson却能逍遥法外呢？ 有一种解释是，Tyson案陪审团以白人为主，而Simpson案陪审团成员多为黑人。黑人特别抱团，自然会偏向黑人球星。但是，这个说法同样不能完全令人信服。因为Simpson案的12名陪审员中，虽然有9名是黑人，但其中却有8位是女性。一些研究陪审团的专家认为，这一构成对Simpson特别不利。根据美国学者对“黑人女性最讨厌啥样儿的黑人男性”这一社会学课题的统计和调查，最让黑人女性来气的黑人爷们有两种：一种是出名发财后立马就娶一个白妞儿当老婆的烧包；一种是动不动就对媳妇拳打脚踢的粗汉。而Simpson恰好把这两种坏样儿全占了。
Simpson于1947年生于San Francisco的黑人贫困家庭。他曾获得全美大学橄榄球联赛的最高荣誉奖——海斯曼奖。进入职业联赛后，他先后在New York Buffalo Bills（水牛城鹰嘴队）和San Francisco 49ers（旧金山淘金者队）担任主力，创造过一人赛季带球冲刺2003码的惊人纪录（至今未被打破），被誉为橄榄球职业比赛史上的最佳跑锋。退出体坛后，Simpson又投身影视和广告业，在电影“naked gun”（《裸枪》）和“killer force”（《杀手势力》）中扮演主角；在ABC（美国广播公司）和NBC（国家广播公司）担任体育评论员；在美国最大的出租车公司Hezz担任形象大使。另外，由于英文橙汁（orange juice）一词的缩写恰好与Simpson名字的缩写O. J.一样，所以Florida一家饮料公司特意邀请他拍摄橙汁的促销广告，使O. J.这个英文缩写成为美国体育英雄和超级广告明星的代名词。 Simpson成名之后，一向有“花花公子”和“外黑内白”的名声。与空中飞人Michael Jordan和Magic Johnson等著名黑人球星不同，Simpson对赞助黑人贫民区的活动和投资毫无兴趣，却热衷于跻身富有白人的高尔夫球俱乐部。除了幼年好友柯林斯外，他的哥们儿无一例外都是白人，同时，他也只对白人性感女郎感“性趣”。为了“脱黑”，他甚至不惜重金聘请语音
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校正专家，反复练习，改掉了一口浓重的黑人贫民区口音。1977年，Simpson在一家高级餐厅与漂亮迷人、金发碧眼的白人女侍者Nicole Brown一见钟情，不久便与第一任黑人妻子离异。1985年Simpson与Nicole结婚后，因Nicole怀疑他在外面有“二奶”，两人关系开始出现裂痕。Nicole曾多次打电话报警，指控Simpson对她拳打脚踢。
Simpson案后，几位黑人女性陪审员一再表示，她们并未因被告是黑人而影响裁决，或对被告产生任何个人好感。在扬名天下、腰缠万贯之后，Simpson休掉黑人糟糠之妻，另娶白人金发女郎一事，极大地伤害了全美黑人女性的自尊心；而Simpson打骂白人妻子的粗暴行为，更使普天下不分肤色的所有女性不寒而栗。另外，在美国的刑事案审判中，12名陪审员中只要有1人持有异议，就会出现“dead lock”（死锁）现象，即所谓“hung jury”（悬而未决的陪审团）。在此情况下，法院要重定开庭日期，控辩双方要重选陪审员听证和审案。所以，Simpson案陪审团做出被告无罪的一致判决，与黑人构成陪审团主体并无绝对和必然的关系。
那么，陪审团究竟凭啥得出了被告无罪的一致结论呢？依然美国法律，作出判决的惟一依据只能是证据。美国是一个司法公开的国家，不仅刑事审判对公众开放，而且重大刑事案件的原始档案，如法庭记录、起诉书、证人供词、审问笔录、旁证材料、法医鉴定书、检方和辩方律师的开庭陈词和总结陈词等，在结案后都要全部对公众开放。根据已公布的Simpson案档案，陪审团之所以判定Simpson无罪，与警方和检方在办案过程中出现重大失误，使呈庭证据无法令人信服有直接关系。 （二）警方办案三大失误
尽管Simpson案是所谓世纪大案，但是，从这个凶杀案的刑事调查过程来看，Los Angeles city警方在侦破案件、搜集罪证、遵循正当程序等方面漏洞百出，涉案警官和刑事检验人员的专业素养实在令人不敢恭维（注一）。根据已公开的刑事调查记录和涉案当事人的回忆，警方在办案过程中至少出现了三个重大失误，对这个谋杀案的结局产生了极大影响。 （1）忽视现场斟查常识
1994年6月12日深夜11点50分，在Los Angeles city西区Bundy街，一条名贵的纯种日本狼狗狂吠不已，爪子上沾满血迹，使一对散步的美国夫妇心生疑惑，尾随这条狼狗，来到一座西班牙式高级公寓楼前，结果发现了两具鲜血淋漓的尸体。他们吓得魂不附体，立刻狂敲隔壁住家大门，想借电话报警。但是，深更半夜的敲门声，却把宅主吓得半死，以为来了劫匪，便立刻打911电话报警。Los Angeles city警署两位警官接警后，火速赶到现场，发现是一宗恶性人命案后，他们便呼叫重案处的刑警前来增援。
大批刑警赶到现场后，经初步调查，证实被害的白人女子35岁，名叫Nicole，是黑人橄榄球明星Simpson的前妻；被害的白人男子25岁，名叫Ronald Goldman，是附近一家意大利餐馆的侍者。两人皆因利刃割喉致死。Nicole的脖子几乎被割断，咽喉和颈椎骨都裸露在外，刀口喷着鲜血；Goldman身中30余刀，死于颈部静脉断裂和胸腹腔大出血。凶杀现场血腥弥漫，惨不忍睹。Simpson和Nicole的两个孩子尚在二楼熟睡，没有目睹这可怕的场面。 死者身份辨明后，西区警察分局局长Keith Bushey决定，派几位刑警赶赴相距约4公里的Simpson住宅，通知他前妻遇害但孩子无恙的消息，并让Simpson着手把两个受惊的孩子带回家。另外，警方考虑到Simpson是被害人前夫，他的安全也在警方的关注之中。这时，一位名叫Mark Fuhrman的白人刑警自告奋勇，要求带队前往。在1985年的一次家庭纠纷中，Nicole被Simpson殴打后报警，Fuhrman曾上门处理过他们的家庭暴力案件，知道Simpson住宅的准确地址。于是，主持调查凶杀案的Philip Vannatter警长便率领Fuhrman等四名警探驱车前往Simpson住宅。
Bushey局长的这一决定，铸成了警方的第一个重大失误。因为前去的四位白人警官都曾进入过血迹遍地的第一杀人现场勘察，他们的警靴和警服上很有可能已不小心沾染了血
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邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读\上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院\后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也要向总统宣誓就职一样，必须手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑，凡此种种，不一而足。
第9巡回法院的一些法官一向我行我素，常有惊人之举。本案的裁定再次体现了该法院法官\语不惊人死不休\的一贯风格，着实让沉浸在\事件\所引发的爱国主义激情中的美国人大吃一惊。
6月26日，该法院宣布了有利于原告的判决。由古德温法官（Alfred Goodwin）起草的判决意见书称：\目前这个誓词是政府对宗教认可，这是不允许的。因为它给非信仰者一个信息：'你们是外来户，不是这个政治共同体的完整成员，给信仰者的连带的信息则是你们是自己人（insiders）, 这个政治共同体所喜欢的成员'\。它援引1962年学校祷告案作为支持的例证，强调说，下级法院以\誓词中所提上帝只是一种形式而已，并不表示就认同特定的宗教信仰\为由，判决原告败诉的决定，与最高法院的决定不符。
\诵读我们的国家是'上帝保佑下'的国家，决不只是对许多美国人信奉神的一种承认。它也不是对宗教在创建〖美国〗共和国过程中不可磨灭的历史作用的简单描述。应该说，'上帝保佑国家'一语在誓词的框架中是一种规范\。\诵读誓词不是在描述美国，实际上它是在宣誓效忠国旗所代表的价值：团结、统一、自由和公正，1954年以后，还有一神教（ monotheism）\。
\尽管不能强迫学生参加誓词的诵读，但是学区在要求公立学校教师诵读和领读目前的誓词时，它无疑是在传递一个州认可这一宗教信仰的信息。\他再次引用杰克逊大法官有关\宪法的星空上有一颗不变的星辰\的名言。上诉法院还指出，尽管政府律师称誓词所包含的宗教内容微不足道（minimal）。但对无神论和非基督徒来说，这是\强迫一神教的正统教义的企图，因此是不允许的\。
古德温法官一针见血地指出，从其产生背景和立法的历史来看，\上帝保佑有明显的强制性效果（coercive effect）\。因为美国政府也承认，当年（1954年）加上\上帝保佑\（under God）一语，是为了反对共产主义的斗争需要。艾森豪威尔总统签署这一法案时，特别说：\从今天起，在每一个城镇、每一个乡村学校的教室里，数百万我们的学童将会天天诵读，我们的民族和人民对万能上帝（ the Almighty ）的珍爱\。
因此，他的结论是加上\上帝保佑\内容的1954年法律和让老师带领学生诵读的誓词的加州学区规定\违反宗教分离条款\。
费尔南德斯法官（Ferdinand Fernandez）虽然同意古德温法官的基本看法（判决书的第1－3部分），但不同意最后的结论（第4部分）。他在异议中表示，\一句话，我不能接受从效忠誓词中取消 '上帝保佑 '，因为显而易见，它要美国建立宗教或干预宗教自由的倾向是微不足道的（de minimis）。 这一裁决立马引起轩然大波。消息传到参议院，议员中止了原来的讨论，数分钟内便以99票对零票通过谴责判决并支持《效忠誓词》。当天晚上更有百多名众议员( 多为共和党人) 齐集国会山，大张旗鼓，背诵誓辞，以示抗议。参议院多数派领袖达施勒说：\法院必须推翻判决，不然就由我们来做。\众议院发言人认为：\法院显然错了，我们当然是上帝庇佑下的国家。《效忠誓辞》是将各种信仰的人聚在一起共享美国精神的爱国敬礼。\由于《独立宣言》中也出现过\上帝\的表述，一位参议员便夸张地说：\我怀疑法官会否连《独立宣言》都视为违宪\。另一参议员更说\国父们在坟墓里也要气得头昏脑胀。这是最糟糕的政治正确举动\。
但无神论组织支持裁决。美国无神论者中心发言人札梅茨基表示：\言论自由不应包括将政府变成向受控制者宣传的工具，特别是学生。\虽然纽道收到恐吓电话，但他发誓抗争
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到底，并计划对美元上的\我们信赖上帝\提出诉讼。他对美国广播公司（ABC）说：\这是美国政府把其宗教观点强加给所有美国公民，但我正好是不赞同多数派观点的公民之一。\正当无神论者开心、有神论者痛心的时候，第二天美国最高法院的一纸判决，又产生了截然相反的结果。就在纽道案裁决的第二天，联邦最高法院以5比4裁定，俄亥俄克里夫兰市的作法――孩子不上公立学校的家庭可以用政府退还的\代金补贴券\（voucher），送孩子去私立学校、甚至是私立教会学校并不违反宪法中的政教分离原则。显然，最高法院连这种变相地用公共基金支持教会、明显违反政教分离条款的作法都会首肯，还能指望它赞成第9巡回法院的判决？
（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）
第7讲 布什诉戈尔案
2000年的美国总统大选上演了一场旷日持久的“世纪司法大战”。大选的投票结果显示双方孰胜孰败的问题仅在毫厘间，戈尔与布什谁赢得佛罗里达州２５张选举人票，谁就坐上总统宝座。民主党人要求在棕榈滩县几个“自己的地盘”上重新进行人工计票。与此同时，共和党人州务卿哈里斯宣布了计票的最后期限。无法按时完成人工计票的民主党将官司从州法院打到州最高法院。布什阵营则向联邦最高法院提出上诉，对佛州最高法院有利于民主党判决的合法性提出质疑。
最高法院受理此案，并于１２月４日做出九票一致的判决：搁置州最高法院的判决，将案件发回。１２月８日，佛州最高法院以４∶３票给予戈尔最后的计票机会。布什阵营再向联邦最高法院提起紧急上诉。最高法院以５∶４票发出立即停止计票的紧急命令。１２月１２日，最高法院以同样的票数作出最后裁决：“推翻佛州最高法院继续人工计票的决定。”此后，作为首席大法官的伦奎斯特曾托人捎话给戈尔：“戈尔先生，委屈你了，但我不能让美国陷入第二次内战。”当美国人为民主与法制的平衡而大伤脑筋时，最高法院却再次向世人展示了它的绝对权威。
2000年美国总统大选，上演了一场”惊天地、泣鬼神”的悲喜剧。围绕着佛罗里达州选票 计票，出现了前所未有的戏剧性局面。美国共和民主两党经历了36天的”世纪司法大战”，打 得难解难分，天昏地暗。经过36天的总统难产之后，最后一锤定音的居然是非民选的最高法 院！这场”选战”及随后的司法大战所涉及到的复杂的总统选举程序，把久经”选场”的美国选民 弄得眼花缭乱，头昏脑胀，一脑门子浆糊。
常听人说，美国是一个民主制国家，美国总统是由全民直接选举产生的。实际上，这一 常识性的表述是不准确的。美国的政体是共和制，美国总统也不是由全民直选产生的。根据 美国宪法，各州选民在总统大选中选出的只是选举人。大选后，各州的选举人组成全国的选 举团，最后由选举团的投票来决定总统选举的结果。
那么，号称高度民主的美国为什么不搞全民直选呢？美国宪法为什么要设立选举团制 度？2000年选举为什么会出现难产？这一现象的出现与美国的宪政机制有何关系？美国最高 法院在解决这次选举危机中起到了什么作用？造成了哪些影响？探讨这些问题，将促使人们 深入思考美国选举制度的合理性和民主性问题。
（一）选举制度独一无二 总统大选危机两度
虽然美国最高法院权力超过其他国家司法部门的权力，但人们仍然很难想象，它居然也 能够在决定由谁当美国总统这样至关重要的问题上起决定性的作用！这一切是如何发生的， 仍需要从头道来。 别看美国什么都很发达，惟独它的宪法及其所规定的美国总统的产生方式却相当”古老”。 1787年美国宪法规定总统4年一届，先由各州议会自行决定选派或委
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任与该州国会议员人数 相等的总统选举人（electors），再由他们组成所谓的选举团（Electoral College）。在全国统一 的投票日，由它最终投票选举总统，赢得选举团半数票的候选人为总统。随着美国人口的增 多，选举权的普及，19世纪下半叶开始，选举人由选民直接选举产生，选举团的人数也不断 增加，但选举方式却依然如故。由于选举人由政党提名确定，哪个党的总统选举人多，也就 意味哪个党的总统候选人当选。1961年起，选举团的人数固定为538人，因此，赢得总统选 举至少要获得270张以上的选举人票。
美国各州的总统选举人与其国会议员人数相当。不论大州小州，在国会参议院均有两个 代表。众议院议员则按人口比例平均分配，大体上每50万人产生一个众议员，如果某州人口 不足50万，也可以有一个众议员。阿拉斯加等州就只有一个众议员。[2]这样一来，这些人口 小州总统选举人平均所代表的选民数就少于人口大州。而且，美国总统大选采取”赢家通吃” 原则，即一个总统候选人只要赢得了某州一半以上的选票，那么，该州的所有选举人票都归 他。因此就会出现这样的情形，如果一个候选人赢得了很多人口大州的选举人票，而另一个 主要是赢得了人口小州的选举人票，后者很可能因足够的选举人票当选为总统，尽管他的总 的选民票可能少于前者。最著名的例子是1888年的总统选举。尽管民主党候选人克里夫兰 （ Grover Cleveland） 当时获得了5,540,050张选民票，共和党候选人哈里森（Benjamin Harrison）只获得了5,444,337张选民票，但后者却以233张选举人票当选总统，前者只获得 了168张选举人票。
由于没有料到美国也会出现政党，美国的制宪先贤在设计宪法时，规定正副总统分开选 举，选举人可以投两次票，且无需注明是投总统还是副总统，得选举人票最多的为总统，次 之为副总统。这一做法在1800年的总统选举中暴露出严重的缺陷。当时，开国老总统华盛顿 已经退休。他的副总统亚当斯和国务卿杰弗逊分别当选为新的正副总统。他们两位政见不同， 分别属于形成中的联邦党和民主共和党。一届任期的同床异梦后，两人便分道扬镳。在1800年大选中，杰弗逊和伯尔作为民主共和党候选人参选，亚当斯和平克尼作为联邦党候选人应 战。完全按照党派立场投票的结果是杰弗逊和伯尔各得了73张选举人票，亚当斯和平克尼各 得65和64张。 这样一来，只好根据宪法规定，由各州在众议院以州为单位（一票）来投票，选择杰弗 逊和伯尔两人中的一位为总统，另一位为副总统。此时，联邦党人宁可把票投给精于权术、 心怀叵测的伯尔，也不愿选择在他们看来属于”危险激进派”的正人君子杰弗逊。结果，杰弗逊 只得了16个州中8票，伯尔得了6票，均未超过半数。在接下来的一个星期内，众议院一共 进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时已是1801年2月17日，离新总统就职的日子 只剩下了两周。最后，联邦党的领导人、杰弗逊的政敌汉密尔顿表现出把国家利益置于党派 利益之上的君子风度。杰弗逊在给他女儿的信中写到，”汉密尔顿正在用他全部的影响力来保 证我而不是伯尔当选”。的确如此，汉密尔顿对联邦党人讲：”在这个世界上，如果我必须痛恨 谁的话，那就是杰弗逊。但是，公众的利益必须超越个人的恩怨。”在他的影响下，原来投 伯尔票的两个州改投杰弗逊，从而使他以10票当选为美国第三任总统。
由于这一教训，美国人赶紧制定并通过了第12条宪法修正案，对总统的选举作了详尽的 规定，非常具体，不厌其烦。其主要修正是在未来的选举团投票时，选举人必须对总统和副 总统候选人分别投票。 虽然有了新的规定，但仍不能避免总统选举出现僵局。这次是在美国内战后的重建时期。 内战使共和党以胜利者的姿态控制了全国政治，民主党因为和南方失败的事业紧密相连，一 蹶不振。共和党通过内战胜利所获得的政治垄断地位，也带来了滥用权力的腐败。重建时期 的两届格兰特政府（Ulysse Grant, 1869－1877）成为美国历史上最不廉洁的政府，这使民主党 人有了可乘之机，来个咸鱼翻身，险些夺取了”全国政权”。在1876年的总统大选中，民主党 候选人蒂尔顿（Samuel J. Tilden）不仅比共和党对手海斯（Rutherford B. Hayes）多
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获25万张 选民票，而且还获得了184张选举人票，离规定的185票仅一步之遥。而海斯只得到了165张选举人票。但是命运之神最终却选择了海斯。
原来，当年的选举舞弊盛行，尤其是在重建不久的南方。共和、民主两党都玩了手脚， 弄虚作假。结果，南卡罗来纳、佛罗里达、路易斯安那和俄勒冈四州竟然发来两套完全不同 的选举结果报告。本来，根据宪法规定，要由作为参议院议长的副总统在两院全体会议上当 众拆封，宣布总统选举结果。但现在，如果由他来决定，肯定是选择有利于自己党（共和党） 的报告；如果由民主党占多数的众议院决定，那么肯定是蒂尔顿当选。于是，国会只好成立 一个由15人组成的选举委员会（参众两院和最高法院各派5人），其中民主共和两党各7人， 无党派的大法官1人。1877年3月2日，离总统宣誓就职仅差两天，委员会以8比7裁定， 海斯获得全部四个州的选举人票，以一票之差当选为总统。
这个纠纷解决的背后，实际上是笔不光彩的交易。南部以不反对海斯当选为条件，换取 了后者结束重建、撤出联邦军队的承诺。海斯就职后，立即下令撤离了负责保护南部黑人选 举权的联邦军队。这标志着”不仅放弃重建，而且放弃了黑人”。一位著名历史学家评论说：两 党”妥协的真正受害者是南部的黑人，因为它正是以他们为牺牲而达成的，从而使写入第14和第15条宪法修正案的各项保证的实际施行，延迟了三个世代之久。” 亡羊补牢，为弥补宪政上的漏洞，1887年国会制定并通过了《选举人票计算条例》（Electoral Count Act），规定某州的总统选举人票出现争议时，州立法机关应在选举团正式投票选举总统 的前一个星期，按大选前制定的选举规则，解决争议，产生该州的总统选举人名单，以免把 矛盾推给联邦国会。这就是2000年大选计票大战中经常提到该《条例》中的”安全期”条款（safe harbor provision）。[5]此后，美国大选再没有出现过1876年的情形。 （二） 2000年总统大选 一波三折惊心动魄
2000年总统大选的两位主角分别是共和党的小布什（George W. Bush）和民主党的戈尔（Al Gore）。这两位的都出自政治世家，小布什的爷爷是来自缅因州的国会参议员，老爸作过两届 副总统和一届总统（1980－1993）。戈尔的老爹则是来自田纳西州的国会参议员。但就个人经 历而言，小布什远比戈尔逊色。戈尔年方28，就当选了国会众议员，后来又当选为参议员， 国会经验丰富。在担任副总统8年期间，他与总统克林顿配合默契，积极参与国内外政策决 策，活跃于国际外交舞台。
在戈尔当上国会议员的年龄，小布什还是公子哥儿一个，对酒的兴趣比政治大的多。只 是娶了温柔贤惠的劳拉为妻后，小布什才”改邪归正，重新做人”。32岁那年（1978年），他曾 经尝试过竞选联邦众议员，但未能成功。此后，利用老爸的声望，他拉上几个不好驳他面子 的投资伙伴，买下家乡得克萨斯一支行将破产的棒球队，三弄两弄，楞使它起死回生，狠赚 了一笔。受家庭影响，1994年小布什决定竞选得克萨斯州州长。他父母都认为他获胜机会渺 茫。但出乎很多人预料，小布什居然赢了。而且，在州长的位置，他干得相当不错，连很多 民主党的选民都喜欢他。1998年，他以压倒性多数获得连任，开始成为一名有全国性影响的 政治家。不过，他毕竟是一方诸侯，缺乏联邦和外交工作经验，更无国际影响。当州长八年， 只就近访问过墨西哥，其他哪儿也没有去。所以，很多政治观察家都不看好小布什。
美国总统竞选热闹非凡，候选人飞来飞去，到处演讲，八方拜票。但仔细观察就会发现， 由于”赢家通吃”的选举方式，选战的重点都放在那些至关重要的人口大州，特别是民主共和两 党势均力敌的大州。传统上，共和党在保守的南部有优势，而民主党在开明的东北部及西部 的加利福尼亚占主导。2000年总统大选，两党的竞选战略家们发现，仅靠传统的势力范围， 他们的候选人都不足以保证大选胜利所需的538张选举人票中的半数。因此，他们把选战的 主战场确定在是东北部的宾夕法尼亚、中西部的密执安和佛罗里达，特别是民主党人，认为这是只能赢不能输的”铁三角”。
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随着2000年大选接近尾声，这些竞选战略家们深信，这次大选可能是1960年肯尼迪－ 尼克松竞选以来，最激烈的一次，胜负难料，而佛罗里达可能是胜负的关键。佛州是全美第4人口大州（仅次于加利福尼亚、纽约和得克萨斯），有25张选举人票，谁失去佛罗里达，谁 就可能失去总统位子。因此，它的每一张选票都成为争夺对象。
布什在佛罗里达有一个得天独厚的优势，就是他的小弟杰布·布什（Jeb Bush）在佛罗里 达当州长，口碑不错，此外，共和党又控制着州议会。选战靠本党，上阵还靠亲兄弟。小布 什投入大量人力财力，决心攻占佛罗里达，打破民主党的铁三角。但戈尔抓住该州南部的拉 美裔居民和从东北部移居来的老年选民不放，大肆宣扬民主党的社会福利政策和老年保障主 张。为此，在竞选的最后几天里，布什和戈尔几次进出佛罗里达，甚至在投票前几个小时， 戈尔还在佛罗里达发表了最后一场演说。到选举前，一些民意调查表明，戈尔略为领先小布 什。事后统计发现，两党的激烈选战，使佛罗里达这次大选的投票率从1996年大选的67%增 加到70%。
11月7日计票开始，小布什、戈尔互相领先，一路追逐。双方都拿下自己的”票仓”州和 估计获胜州。民主党拿下了铁三角中的密执安和宾州，如果再拿下佛罗里达，这总统宝座是 非戈尔莫属了。但问题就出在佛罗里达。大约到了东部时间（佛罗里达）晚9点，根据一家 专门对投票后选民进行科学抽样分析的权威机构的数据，各媒体宣布戈尔拿下了佛罗里达。 消息传来，戈尔的支持者欢声一片，准备开庆祝会了。在老家德州等消息的小布什则不以为 然，认为媒体的结论下得太早了。
民主党人的好景不常，10点过几分，媒体宣布数据有误，佛罗里达是未定之州。随着点 票进行，到了半夜一点，其他各州选票结果大致清楚，此时佛罗里达成了双方的生死之州。 笔者和一群美国研究生在南京大学中美文化研究中心熬夜盯住CNN，等待佛罗里达的选举结 果。一个美式足球迷对笔者感慨说：”这比看超级杯比赛还要扣人心弦。” 到了半夜两点（此时已是美国东部时间8日，星期三），CNN宣称小布什赢了佛罗里达， 从而以271张选举人票险胜戈尔。光复失地，此时笔者身边几位小布什支持者感激涕零，情 不自禁了。而戈尔的支持者则悲从心起。这一失一复的绞杀战，使很多年轻的政治爱好者大 喜大悲。
戈尔颇为大度，按大选惯例，打电话给小布什，承认自己败北，祝贺对手当选，表示愿 在新总统领导下为美国人民服务。”小布什赢了！”的头条新闻也在报馆里开印。世界各国领袖 纷纷发来贺电，争先恐后向新总统示好。戈尔打完电话后，驱车前往田纳西州州议会大厦， 准备公开认输。就在戈尔的车队快要到达目的地时，负责佛罗里达选举事务的州检察长（民 主党人）电告戈尔，且慢承认失败，因为戈尔与布什所得选票的差距不到在0.5%，而根据佛 罗里达的选举法，这种情况需要重新计票。绝路逢生，戈尔居然又拣了一条命，活了过来。
戈尔的竞选经理明确宣布，只要正式数据没有出来，竞选继续！戈尔又打电话给小布什， 宣布收回认输和祝贺。小布什不敢相信这是真的，因为他正准备向几尽狂热的支持者发表接 受胜利的演讲。但他还是无奈地接受了现实，并努力安抚其支持者。各国领袖也很尴尬，纷 纷又收回祝贺。各路电视主播熬红了眼不说，还要把说出去话又收回来，承认自己从来没有 遇到这么难播的内容。
现在，全美国，甚至全世界都盯住佛罗里达州。令人难以置信，共和、民主两党这场耗 资30亿美元的选战，拼到最后，会是一千多张选票决定总统花落谁家。历史学家说，这是美 国历史上最精彩的选举；老人们说，他们有生之年从来没有看到过这么激烈的大选；年轻人 说，他们从来没有像今天这样感受到自己的一张选票会决定国家命运；好莱坞的导演说，要 是剧本这么写，没有人相信这会是真的。无论结果如何，这次选举已经让美国历史上所有的 选举黯然无色，即使是失败者，也将成为历史中的传奇人物。
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