独角兽网校 刑法：刘凤科
2015年司法考试基础精讲班讲义刑法
考点一 罪刑法定原则
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
（一）思想基础
1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。
3．思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。
3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。
（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 （2）禁止处罚不当罚的行为。 （3）禁止绝对不定（期）刑。 （三）刑法的解释
1．立法解释、司法解释与学理解释 2．刑法解释的目标与态度。 （1）刑法解释的目标存在主观解释论（解释刑法追求立法原意或者立法本意）与客观解释论（刑法解释探求刑法规范的客观意思）的对立。 （2）刑法解释的态度应该坚持严格解释与灵活解释的统一。对刑法的严格解释，意味着必须坚持罪刑法定原则；对刑法的灵活解释，当然也要求符合罪刑法定原则。
对刑法坚持严格解释，并不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则。 3．刑法解释的理由。 （1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。文理解释的说服力是有限的，需要考虑其他解释理由。 （2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。
（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。
（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辨析中外刑法的异同。
（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。
4．刑法解释的技巧（方法）。
（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释（但对法律术语不能进行平义解释）。
（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。 （3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。
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（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。
（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。
考点二 刑法的适用范围
一、刑法的空间效力
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。 （一）国内犯
第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 （二）国外犯
1．中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）
第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
2．外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）
第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 3．外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）。 第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
4．对外国刑事判决的承认。
第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。
1．刑法的溯及力。
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刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
2．我国采纳的原则：从旧兼从轻原则。
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
考点三 亲告罪与非亲告罪
第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 亲告罪，指告诉才处理的犯罪。包括：
1．侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 2．诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 3．暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）； 4．虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）； 5．侵占罪。
考点四 犯罪构成要件要素的分类
1．记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。
记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。
规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。
2．积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。
积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如《刑法》第389条第3款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
3．客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素。
客观（违法）的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。
主观（责任）的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意、过失、目的、动机等。
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4．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。
成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。
不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。
考点五 危害行为
（一）概述
1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：
（1）有体性（客观要素） （2）有意性（主观要素） （3）有害性（实质要素）。
2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。 实行行为的判断标准：
第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。
第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。
（二）作为与不作为的关系 1．概念。 作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2．不作为犯罪的分类。 真正（纯正）不作为犯。 不真正（不纯正）不作为犯。 3．作为与不作为的关系 （1）作为与不作为的竞合 （2）作为与不作为的结合 （三）不真正不作为犯的成立条件
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1．作为义务的发生根据。
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。
（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。 （3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2．作为可能性。
3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果 。
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4．不作为与作为的等价性
（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。 （2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。 （3）不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
（四）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性
有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。
考点六 行为对象
行为对象，是指实行行为所作用的物（有形物与无形物）、人（人的身体、身份或者状态）与组织（法人、非法人团体与机构）。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。
行为对象不同于以下内容：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取得之物、供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。
考点七 危害后果
（一）概念
危害后果：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。 （二）侵害犯与危险犯 1．侵害犯与危险犯。
侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。 危险犯：将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。 2．具体的危险犯与抽象的危险犯。 危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。 （三）结果加重犯
结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。
结果加重犯的成立条件：
1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。 2．行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。 （1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。
（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。 （3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。 3．刑法就发生加重结果加重了法定刑。
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