1Z301000建设工程基本法律知识(X)
1Z301010 建设工程法律体系
中国共产党第十八届四中全会提出,全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。为此,要坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。
1Z301011 法律体系的基本框架 调整的关系 包括的法律 宪法及宪法根本法 规定国家的根本任务和根本制度,即社会制《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民度、国家制度的原则和国家政权的组织以及代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国公民的基本权利义务 人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,《选举法》、《国务院组织法》《民族区域自治法》 民法商法 民法是调整平等主体的公民间、法人间及公《民法通则》、《合同法》《物权法》《侵权责任民与法人间的财产关系和人身关系;商法是法》《公司法》《招标投标法》 调整市场经济关系中商人及其商事活动 行政法 行政主体和行政相对人、行政法制监督主体《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《环之间以及行政主体内部;包括行政管理关境影响评价法》《城市房地产管理法》《城乡规系,行政法制监督关系、行政救济关系、内划法》《建筑法》 部行政关系 经济法 经济关系 《统计法》、《土地管理法》《标准化法》《税收征收管理法》《预算法》《审计法》《节约能源法》《政府采购法》《反垄断法》 社会法 政府与社会之间,社会不同部门之间的劳动《残疾人保障法》《矿山安全法》《劳动法》《职关系、社会保障和社会福利关系 业病防治法》《安全生产法》《劳动合同法》 刑法 犯罪和刑罚 《刑法》 诉讼与非诉讼程序诉讼程序 《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲法 裁法》 1Z301012 法的形式和效力层级 我国法的形式是制定法形式。 名称特征 指定单位 公布形式 宪法 宪法 全国人民代表大会 法律 XX法(民法通则除外) 全国人民代表大会和全国人民代表国家主席签署主席令 大会常务委员会 行政法规 XX条例 国务院 总理签署国务院令 地方性法规、自治条XX地方XX条例 省、自治区、直辖市人民代表大会及省自治区直辖市人大制定例和单行条例 其常务委员会;设区的市的人大及其的由人大主席团发布;常委常委会(需报省、自治区人大常务委会制定的由常委会发布;设员会在四个月内批准) 区的市由常务委员会公布。 部门规章 XX规定、办法、实施细各部委;部门规章签署公布后,及部门首长签署命令 则 时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。 地方政府规章 XX地方XX规定、办法、省、自治区、直辖市和设区的市的人省长、自治区主席或者市长实施细则 民政府;地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载 国际公约 签署命令;设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。 法的效力层级:宪法至上;上位法优于下位法;特别法优于一般法;新法优于旧法 宪法》》》法律》》》行政法规》》》(地方性法规、部门规章、地方政府规章) 法律之间新的一般规定和旧的特别规定不一致》》》》》》》人大常委会 行政法规新的一般规定和旧的特别规定不一致》》》》》》》》国务院 同一机关制定的新的一般法规和旧的特别法规不一致》》》》》》制定机关 地方性法规与部门规章不一致》》》》》》国务院提出意见,认为应当适用地方性法规的,使用地方性法规;认为使用部门规章的,提请全国人大常委会裁决
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致》》》》》》》国务院
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内,依照下列规定报有关机关备案:(1) 行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;(2) 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;(3) 自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、
直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;自治条例、单行条例报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况;(4) 部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;(5) 根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。 《立法法》规定,只能制定法律的有: (1)国家主权的事项;
(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权; (3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度; (4)犯罪和刑罚;
(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚; (6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度; (7)对非国有财产的征收; (8)民事基本制度;
(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外面的基本制度; (10)诉讼和仲裁制度;
(11)必须由全国人民代表大会集齐常务委员会制定法律的其他事项。 1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系 建设法律、行政法规》》》》》》行政监督管理关系(行政法) 建设法律、行政法规》》》》》》民事商事法律关系(民商法)
平等主体之间的关系,主要是财产关系,保障措施具有补偿性和财产性,惩罚性和非财产性比较少 建设法律、行政法规》》》》》》社会法律关系(社会法)
审计不影响建设单位与承建单位的合同效力,只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。
1Z301020 建设工程法人制度
1Z301021 法人应具备的条件
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任 法人的法定代表人是自然人;法人以它的主要办事机构所在地为住所。 企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。 非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
行政法人自成立之日起,具有法人资格;事业法人或社团法人依法不需要办理法人登记的,成立之日起,具有法人资格,依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。 1Z301022 法人在建设工程中的地位和作用
建设单位一般具有法人资格,但是,也可能是没有法人资格的其他组织,比如联合体。 1Z301023 企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部不具备法人资格,项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的工作。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
1Z301030 建设工程代理制度
1Z301031 代理的法律特征和主要种类
代理是指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为:代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利 (2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为 (3)代理行为必须是具有法律意义的行为 (4)代理行为的后果归属于被代理人
代理的种类:委托代理、法定代理、指定代理 1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止
不得委托代理的活动:依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。建设工程的承包活动不得代理。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
可委托的诉讼代理人:律师、基层法律服务工作者;当事人的近亲属或者工作人员;当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
招标代理机构:有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;有符合本法规定、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。 委托代理的终止条件:(1)代理期间届满或者代理事务完成(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托(3)代理人死亡(4)代理人丧失民事行为能力(5)作为被代理人或者代理人的法人终止 法定代理或者指定代理终止条件:(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力(2)被代理人或者代理人死亡(3)代理人丧失民事行为能力(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消代理(5)其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭
1Z301033 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
代理人与被代理人之间的委托关系;被代理人与第三人的合同关系 无权代理:(1)自始未经授权(2)超越代理权(3)代理权已终止
被代理人如果追认,无权代理可以转化为有权代理,如果不追认,无权代理人需承担给被代理人和善意第三人的损失。
表见代理:虽然无权代理,但是由于行为人的某些行为,造成了足以使善意地方人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。该代理行为有效! (1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;(2)须本人存在过世(3)须相对人为善意。
表见代理对本人产生有权代理的效力;本人可以向无权代理人追偿损失。
1Z301040 建设工程物权制度
1Z301041 物权的法律特征和主要种类
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。 特征:物权是支配权,直接支配,无须他人的意见。 物权是绝对全。 物权是财产权。
物权具有排他性,一物一权。
种类:所有权(占有权、使用权、收益权、处分权)
用益物权,对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益的权利,没有处分权。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 担保物权,担保财产优先受偿
1Z301042 土地所有权、建设用地使用权和地役权
土地所有权:国家或农民集体所有,即全民所有制和劳动群众集体所有制
国家所有土地的所有权由国务院代表国家行驶,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经
营,耕地承包经营期限为30年。
国家实行土地用途管制制度。
建设用地使用权:可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。可以采用出让或者划拨方式。建设用地使用权自登记时设立。住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。 地役权:是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。供役地,需役地。合同生效时,地役权成立。可以登记,可以不登记。需(供)役地转让,地役权同时转让。 1Z301043 物权的设立、变更、转让、消灭和保护
不动产自记载于不动产登记簿时发生效力(地役权除外),是否完成登记,不影响合同的效力。 动产物权以占有和交付为公示手段
因物权的归属、内容发生争议的,请求确认权利; 无权占有不动产或者动产的,请求返还;
妨害物权或者可能妨害物权的,请求排除妨害或者消除危险; 造成损毁的,请求修理、重作、更换或者恢复原状
侵害物权的,请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任
1Z301050 建设工程债权制度
1Z301051 债的基本法律关系
债是按照合同的约定或者按照法律规定,在当事人之间产生的热定的权利和义务关系,债权人有权要求债务人按照合同约定或者按照法律规定履行义务。
债权是相对权,债权主体的相对性,债权内容的相对性,债权责任的相对性。 1Z301052 建设工程债的发生根据
合同:合同之债是最主要、最普遍的。
侵权:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人伤害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任,后续有其他责任人的,可以追偿;建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的,由建设单位与施工单位承担连带责任,后续有其他责任人的,可以追偿;高空抛物,难以确定侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人予以补偿。 无因管理:没有义务,没有委托,自愿服务。 不当得利:
1Z301052 建设工程债的常见种类
施工合同债,买卖合同债,侵权之债
1Z301060 建设工程知识产权制度
1Z301061 知识产权的法律特征 著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果。 分类:著作权,包括邻接权;工业产权,包括专利权和商标权。
法律特征:无形财产权,财产权和人身权的双重属性;专有性;地域性;期限性 1Z301062 建设工程知识产权的常见种类 (一)专利权:发明、实用新型、外观设计 发明(产品、方法或者改进):必须是一种能够解决特定技术问题做出的创造性构思;必须是具体的技术方案;必须是利用自然规律的结果。 实用新型(形状、构造):小发明,课题必须具有一定的形状或者结构。
外观设计:是图形、图案、色彩或者其结合的设计;是对产品的外表所做的设计;具有美感;是适合于工业上应用的设计
发明和实用新型条件:新颖性、创造性和实用性 外观设计条件:新颖性,具有美感和适于工业应用
发明专利权的期限为20年,实用新型和外观设计的期限为10年,自申请日起计算。 国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日,或以寄出的邮戳日为申请日。
申请日起满18个月,即公布;自申请日3年内,可以根据申请人随时提出的请求,进行实质审查。 (二)商标权
文字,图形,字母,数字,三维标志和颜色组合,声音
商标专用权只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权法保护。
注册商标的有效期为10年,自核准注册之日其计算;应在期满前12个月,提出续展申请,在此期间未能提出申请的,可以给与6个月的宽展期,每次续展有效期10年。 (三)著作权:文字作品,建筑作品,图形作品 单位作品 职务作品 特点 法人或者其他作者主持,由法人或者其他组织承担责任 完成组织工作任务中作品 著作权 完全归单位所有 一般情况下著作权由作者享有,但单位有优先使用权,且两年内,未经单位同意,作者不得允许第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 特殊情况,利用法人或者其他组织的物质条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的职务作品以及法律行政法规规定或者合同约定的,著作权归单位。 合同约定,如无约定,著作权归受托人 委托作品 (1)署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制; (2)公民的作品,为作者终生及其死后50年 (3)法人或者其他组织作品,首次发表后的50年 (四)计算机软件的法律保护
软件著作权属于软件开发者,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
1Z301070 建设工程担保制度
1Z301071 担保与担保合同的规定
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
1Z301072 建设工程保证担保的方式和责任 保证、抵押、质押、留置和定金
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
保证合同:被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项
一般保证:在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任 连带保证:合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任 保证合同没有约定或者约定不明确的,按照连带保证 不能作为保证人:
(1)国家机关,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体
(3)企业法人的分支机构、职能部门。分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内担保。 保证范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 施工投标保证金:投标人给招标人 施工合同履约保证金:中标人给招标人 工程款支付保证金:招标人给中标人 预付款担保:承包人给发包人
1Z301073 抵押权、质权、留置权、定金的规定 一、抵押权
债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
抵押物主要为不动产或者贵重、大的动产:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。
需要办理抵押登记,抵押权自登记时设立:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物。
不需要抵押登记,自合同生效时设立:生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具;正在建造的船舶、航空器;
抵押人转让已办理登记的抵押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;转让的价款,超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 二、质权
第三人将其动产或权利移交债权人占有。 动产质押。
权利质押:汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利 三、留置
保管合同、运输合同、加工承揽合同,有权留置 四、定金
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回;定金合同从交付定金之日起生效,定金不得超过主合同的20%
1Z301080 建设工程保险制度
1Z301082建设工程保险的主要种类和投保权益 一、建筑工程一切险(及第三者责任险)
对象:建筑工程项目,包括道路、桥梁、水坝、港口等 原因:自然灾害或者意外事故
第三者责任险:第三者人身伤亡或财产损失,以及诉讼费用等 投保人:发包人,委托承包人投保的,保险费由发包人承担
被保险人:有关各方都包括,业主或工程所有人;承包商或分包商;技术顾问等
保险期限:动工开始或材料设备运抵工地之时,至签发完验收证书或验收合格或所有人实际占用,以先发生为准 除外责任: 类别 除外责任 1 必然的、正常的、无法避免的损失 *自然磨损 *非外力引起的机械或电气装置本身失灵损失 *维修保养或正常检修费用 *盘亏 *设计错误引起的损失 *因原材料缺陷或工艺不善引起的损失 *文字材料及包装物料 *工地内及周围已有的财产 *期限终止前已竣工验收或实际占用的部分 *领有公共运输执照或已保险的运输设备损失 2 3 责任事故 保险范围外、期限范围外的损失 已有其他保障 4 二、安装工程一切险(及第三者责任险) 除外责任:除建设工程一切险外,(1)因设计错误、铸造或原材料缺陷或工艺不善英气的财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用(2)由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失(3)施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失。 新设备保险期内,一般包括一个试车考核期,一般不超过3个月。 三、工伤保险和建筑职工意外伤害险
建筑施工企业缴纳,工伤保险为必须,意外伤害险针对从事危险作业的职工,为自愿。
1Z301090 建设工程法律责任制度
法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 1Z301091 法律责任的基本种类和特征
分类:违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。 特征:(1)法律责任是因违反法律上的义务(包括违约等)而形成的法律后果(2)法律责任即承担不利的后果(3)法律责任的认定和追究,由国家专门机关依法定程序进行(4)法律责任的实现由国家强制力作保障 1Z301092 建设工程民事责任的种类及承担方式
民事责任的功能主要是一种民事救济手段,使受害人被侵犯的权益得以恢复。 种类:违约责任和侵权责任
建设工程民事责任的承担方式:返还财产;修理;赔偿损失;支付违约金 1Z301093 建设工程行政责任的种类及承担方式 包括行政处罚(对外)和行政处分(对内部) 1Z301094 建设工程刑事责任的种类及承担方式 主要是刑罚,也包括一些非刑罚的处罚方式 建设工程领域的刑事责任: 罪名 工程重大安全事故罪 重大责任事故罪 典型情况 建设单位、设计单位、施工单位、监理单位降低工程质量标准,造成重大安全事故 *在生产作业中违反安全管理规定 *强令他人违章冒险作业 *安全生产设施或生产条件不符合国家规定的(员工) 安全生产设施或生产条件不符合国家规定的(领导或主管) 重大劳动安全事故罪 三种责任的承担方式对比
民事责任 *停止侵害 *排除妨碍* *消除危险 *返还财产 *恢复原状 *修理、重作、更换 *赔偿损失 *支付违约金 *消除影响,恢复名誉 *赔礼道歉 行政责任 行政处罚: *警告 *罚款 *没收违法所得,没收非法财务 *责令停产停业 *暂扣或者吊销许可证、执照 *行政拘留 *其他 行政处分 *警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 刑事责任 刑罚: *管制 *拘役 *有期徒刑 *无期徒刑 *死刑 附加刑: *罚金 *剥夺政治权利 *没收财产 *驱逐出境 1Z302000 施工许可法律制度(XX)
1Z302010 建设工程施工许可制度
1. 施工许可制度的概念 项目 时间 对象 申领单位 核发单位 审查内容 管理部门 发改委 军队 建设行政主管部门 项目类型 国家投资大中型基建项目 军用房屋项目 一般项目 特殊项目: *限额以下的小型工程(30万、300平米)-太小没有必要 *抢险救灾工程—时间紧张 *临时性房屋建筑 *农民自建底层住宅 内容 在建筑工程施工前 建筑工程,例外的项目不算 建设单位(业主或项目法人) 工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门(收到申请15日内) 工程是否符合法定的开工条件 管理措施 开工报告 另行规定 施工许可证 无须申领 2. 我国对建设工程开工条件的审批体制
两个“开工报告”的区别 项目 性质不同 主体不同 内容不同 项目 已经办理该建筑工程用地批准手续---有地 取得规划许可证 政府部门核发的开工报告 行政许可制度 建设单位向政府申领 审核建设单位具备开工条件 施工单位向监理提交的开工报告 项目管理程序,监理单位对开工准备工作的认可 施工单位向监理单位提交 审核施工单位具备开工条件 内容 ? 必须是国有土地 ? 不需要拿到土地证,只要有用地批准手续即可 ? 建设用地规划许可证:确定用地的范围;城乡规划主管部门核发;核发后才可划拨土地;出让方式的,签订出让合同后,领取规划许可证; 3. 施工许可证的法定批准条件 ? 建设工程规划许可证:确认工程符合城市规划 ? 乡村建设规划许可证 施工现场基本具备施工条件,拆迁符合进度 已经确定施工企业 满足需要的图纸和技术资料 ? 施工现场具备基本的施工条件,监理查看后填写证明,并加盖公章 ? 拆迁不需要一次到位,只要满足施工进度即可 ? 按照正确的流程,确定具备相应资质的施工企业 需要同时满足: ? 有满足施工需要的施工图纸和技术资料 ? 施工图设计文件按照规定通过审查 施工图不需要全部完成,只要满足施工进度即可 ? ? ? ? 不要求必须提供安全生产许可证,指要求有安全施工措施 施工企业编制的施工组织设计中有安全技术措施 专业性较强的项目编制专项质量、安全施工组织设计 办理了工程质量、安全监督手续 到位资金原则上不少于工程合同价的50% 到位资金原则上不少于工程合同价的30% ? ? ? ? ? 国家重点建设工程 大中型公用事业工程 成片开发建设的住宅小区工程 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 国家规定必须实行监理的工程 有质量和安全措施 建设资金已经落实 只要求资金已落实,不要求资金全部到位 工期不满一年的 工期超过一年的 其他条件 应该委托监理的工程已经委托监理 消防设计审核 ? 必须依法审核消防设计 ? 取得施工许可证后经依法抽查不合格的,应当停止施工 只有法律(全国人大)和行政法规(国务院)才有权增加施工许可证的申领条件 4. 施工许可证的延期及废止 ? 领取后3个月内开工,因故不能开工可申请延期;延期次数最多为2次,每次不超过3个月;不开工、不延期,
自行废止;
5. 施工许可证的重新核验
? 工程因故中止施工,建设单位自中止之日起1个月内向发证机关报告;中止施工满1年的工程恢复,要核验施
工许可证;核验不符合条件的,应收回施工许可证;
? 实行开工报告制的工程,因故不能暗器开工超过6个月的,需重新办理开工报告批准手续 内容 领取施工许可证后开工的最长日期 开工延期的时间 中止施工,提出报告的时间 中止施工后需核验施工许可证的时间 因故不能开工需重新开工报告的时间 6. 违法行为应承担的法律责任 违法行为 ? 未取得施工许可证擅自施工 ? 为规避办理而将工程项目分解后擅自施工 ? 骗取和伪造施工许可证 法律责任 ? 责令改正(不是上来就停止施工) ? 如果具备申领施工许可证的条件则补办 ? 对不符合开工条件的,责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款,处工程合同款的1%和2% 收回施工许可证,责令停止施工,处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任 时间 3个月 3个月 1个月 1年以上 6个月 备注 最多可延期2次 1Z302020 施工企业从业资格制度
建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业. 1. 施工企业的资质条件
企业净资产以企业申请资质前一年度或当期合法的财务报表中净资产指标为准考核 企业级别 企业净资产 特级企业 未提 一级企业 1亿 二级企业 4000万 三级企业 800万 ? 企业资产是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源,包括各种财产、债权和其他权利 ? 企业净资产是指企业的资产总额减去负债以后的净额,即所有者权益 符合规定的专业技术人员---一级资质 注册建造师数量 建筑工程、机电工程专业一级注册建造师合计不少于12人,其中建筑工程专业一级注册建造师不少于9人 技术人员要求 ? 技术负责人:10年工作经历+结构专业高级职称 ? 建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于30人 ? 结构、给排水、暖通、电气等专业齐全 管理人员和技术工人要求 ? 持有岗位证书的施工现场管理人员不少于50人 ? 且施工员、质量员、安全员、机械员、造价员、劳务员等人员齐全 ? 经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于150人 管理人员和技术工人要求 持有岗位证书的施工现场管理人员不少于30人 且施工员、质量员、安全员、机械员、造价员、劳务员等人员齐全 经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于75人 符合规定的专业技术人员---二级资质 注册建造师数量 建筑工程、机电工程专业注册建造师合计不少于12人,其中建筑工程专业注册建造师不少于9人 技术人员要求 ? 技术负责人:8年工作经历+结构专业? 高级职称/建筑工程专业一级注册建造师执业资格 ? ? 建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于15人 ? ? 结构、给排水、暖通、电气等专业齐全 技术人员要求 ? 技术负责人:5年工作经历+结构专业中级职称/建筑工程专业注册建造师执业资格 ? 建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于6人且结构、给排水、暖通、电气等专业齐全 ? 技术负责人支持完成过本类别资质二级以上标准要求的工程业绩不少于2项 符合规定的专业技术人员---三级资质 注册建造师数量 建筑工程、机电工程专业注册建造师合计不少于5人,其中建筑工程专业注册建造师不少于4人 管理人员和技术工人要求 ? 持有岗位证书的施工现场管理人员不少于15人 ? 且施工员、质量员、安全员、机械员、造价员、劳务员等人员齐全 ? 经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人 有符合规定的技术装备 有符合规定的已完成工程业绩
一级企业:近5 年承担过下列4 类中的2 类工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。(1) 地上25 层以上的民用建筑工程1 项或地上18--24 层的民用建筑工程2项;(2) 高度100m以上的构筑物工程1项或髙度80~100m (不含)的构筑物工程2 项;(3) 建筑面积3 万m2 以上的单体工业、民用建筑工程1 项或建筑面积2 万~3 万m2 (不含)的单体工业、民用建筑工程2 项;(4) 钢筋混凝土结构单跨30m以上(或钢结构单跨36m以上)的建筑工程1 项或钢筋混凝土结构单跨27~30m (不含)(或钢结构单跨30~36m (不含))的建筑工程2 项。 二级企业:近5 年承担过下列4 类中的2 类工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。(1) 地上12 层以上的民用建筑工程1项或地上8", 11 层的民用建筑工程2 项;(2) 高度50m 以上的构筑物工程1 项或高度35 ~ 50m ( 不含)的构筑物工程2 项;(3) 建筑面积1万m2 以上的单体工业、民用建筑工程1 项或建筑面积0. 6 万~1 万m2(不含)的单体工业、民用建筑工程2 项;(4) 钢筋混凝土结构单跨21m 以上(或钢结构单跨24m以上)的建筑工程1 项或钢筋混凝土结构单跨18~ 21m (不含)(或钢结构单跨21~24m (不含))的建筑工程2 项。 三级企业不再要求已完成的工程业绩。
2. 施工企业的资质序列、类别和等级 资质序列 施工总承包 专业承包 施工劳务 国务院住建部 省级建设部门 工商注册所在地市级建设部门 4.企业资质申请 项目 资质项数 首次或增项申请资质 已取得工程设计资质的企业首次申请同类别或相近的建筑企业资质 内容 可企业首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质 不考核企业工程业绩,其资质按最低资质等级核定 可以将相应规模的工程总承包业绩作为工程业绩予以申报,但申请的资质等级最高不超过其现有工程设计资质等级 业务范围 可承接施工总承包工程,可委托专业分包或劳务分包 可承接施工总承包企业分包的专业工程,和建设单位发包的专业工程,可劳务分包 劳务作业 施工总承包 专业分包 施工总承包 专业分包 施工总承包 专业分包 施工劳务 特级,一级,铁二级 公、水、铁、民一级,铁、民二级 二级,铁、通三级 除公、水、铁、民外的一级,除铁、民外的二级,铁三级,特种专业 除铁、通的三级,燃气安装、维修 除铁以外的三级,搅拌混凝土、模板脚手架 所有 资质类别 12个 36个 资质等级 特级、一级、二级、三级 不划分等级 不再分类别 3. 资质许可的权限 企业资质证书的延续:资质证书有效期为5年,届满需延期的,应在届满3个月前办理手续,可延续5年。 企业合并、分立、改制中的资质变更 企业合并 承继较高资质等级,但应符合相应的条件 企业分立 根据实际达到的资质条件核定 企业改制 按实际达到标准重新核定 申请之日前1年内,有以下情形,不予批准资质升级、资质增项: ? 超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程,或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程 ? 与建设单位或企业之间传统投标,或以行贿等不正当手段谋取中标的 ? 未取得施工许可证擅自施工的 ? 将承包的工程转包或违法分包的 ? 违反国家工程建设强制性标准的
? 发生过较大身缠安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的 ? 恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的
? 隐瞒或者谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的
? 按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗,情节严重的 ? 未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务
? 涂改、倒卖、出租、出借或者以其他方式非法转让建筑企业资质证书的 ? 其他违法法律、法规的行为 5 企业资质的撤回、撤销和注销 项目 撤回 撤销 本质 客观上不够条件了 主要行政机关原因或者责任 内容 取得资质后不再符合资质条件,撤回资质,按照实际达到的资质标准重新核定资质 ? ? ? ? 资质许可工作人员滥用职权,玩忽职守作出准予资质许可的 超越法定职权作出准予资质许可的 违反法定程序作出资质许可的 对不符合许可条件的申请人作出准予资质许可的 吊销 注销 企业过错 客观结果,无论何原因 ? 有效期届满未申请延期的 ? 企业依法终止的 ? 资质被撤销、撤回或吊销的 ? 企业提出注销申请的 6 外商投资企业的规定
外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业 对外经济贸易部门:外商投资企业批准证书 工商行政管理局:注册登记,营业执照 建设行政主管部门:建筑业企业资质证书 外商投资建筑业企业的工程承包范围:
? 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程
? 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目
? 外资等于或者超过50%的中外联合建设项目,以及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国企业独立实施,
经省、自治区、直辖市建设主管部门批准的中外联合建设项目
? 由中国投资,但因技术困难而不能由中国企业独立实施,经省、自治区、直辖市建设主管部门批准,可以由中
外建筑企业联合承揽。
7 禁止无资质或越级资质承揽工程的一般规定
无资质承揽工程,合同无效,但实际施工人的利益也会受到一定程度的保护,可向法院起诉;发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任;
联合共同承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程,各方就中标项目向招标人承担连带责任。 8 违法行为承担的法律责任 违法行为 以欺骗手段取得资质证书的 隐瞒情况或者提供虚假材料申请资质的 以欺骗、贿赂等手段取得资质证书的 发包给不具有资质的承包单位或者违法肢解分包的 未取得证书承揽工程 超越资质等级承揽工程的 允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的 违法分包 承担法律责任 吊销资质证书,处以罚款,合同金额的2%-4%;构成犯罪的,依法追究刑事责任 不予受理或者不予行政许可,并给与警告,1年人不得再次申请 给与警告,并依法处以罚款,3年内不得再次申请 责令改正,处以罚款,没收违法所得,处以50万到100万元罚款 予以取缔,对施工单位处以工程合同价款2%--4%的罚款,没收违法所得 责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书,没收违法所得,出合同金额2%-4%罚款 责令改正,没收违法所得,处合同价款2%-4%的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。 责令改正,没收违法所得,对施工单位处工程合同价款0.5%-1%的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书 9 一级建造师的注册
经考核认定或考试合格取得资格证书;受聘于一个相关单位;达到继续教育要求;没有不予注册的情形;
初始注册,自资格证书签发之日起3年内提出申请,逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请;注册证书和执业印章有效期3年,注册有效期满需要继续执业的,应当在有效期届满30日前,申请延续注册。 不予注册的情形:
? 不具有完全民事行为能力的; ? 申请在两个或两个以上单位注册的 ? 为达到注册建造师继续教育要求的
? 收到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的
? 因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的 ? 因前项规定之外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的
? 被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请之日止不满2年的
? 在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的 ? 申请人的聘用单位不符合注册单位要求的 ? 年龄超过65周岁的 ? 其他
注册证书和执业印章失效的: ? 聘用单位破产的
? 聘用单位被吊销营业执照的
? 聘用单位被吊销或者撤回资质证书的 ? 已与聘用单位接触聘用合同的 ? 注册有效期满且未延续注册的 ? 年龄超过65周岁
? 死亡或者不具有完全民事行为能力的 ? 其他
一级建造师的执业范围
? 担任建设工程项目施工的项目经理 ? 从事其他施工活动的管理工作
? 法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务
注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人,以下情形除外: ? 同一工程相邻分段发包或分期施工的 ? 合同约定的工程验收合格的
? 因非承包方原因导致工程项目停工超过120天,经建设单位同意的 原则上不得更换施工项目负责人,以下情形例外: ? 发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的 ? 发包方统一更换项目负责人的
? 因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的 建造师的基本权利: ? 使用注册建造师名称
? 在规定范围内从事执业活动
? 在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章 ? 保管和使用本人注册证书、执业印章 ? 对本人执业活动进行解释和辩护 ? 接受继续教育
? 获得相应的劳动报酬
? 对侵犯本人权利的行为进行申述 建造师的基本义务
? 遵守法律、法规和有关管理规定,恪守执业道德 ? 执行技术标准、规范和规程
? 保证执业成果的质量,并承担相应责任 ? 接受继续教育,努力提高执业水准
? 保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密 ? 与当事人有利害关系的,应当主动回避 ? 协助注册管理机关完成相关工作
1Z303000 建设工程发承包法律制度
1Z303010 建设工程招标投标制度
1 必须招标的项目范围
? 关系社会公共利益、公共安全的基础设施范围 ? 关系社会公共利益、公共安全的公用事业范围 ? 全部或者部分使用国有资金的项目 ? 国家融资的项目
? 使用国际组织或者外国政府贷款,援助资金的项目 重点说明:
? 商品住宅,包括经济适用住房,必须招标
? 科技、教育、文化、体育、旅游、卫生等项目,必须招标 ? 外商投资项目不等于国际组织或者外国政府贷款 2 必须招标项目的规模标准 类别 施工单项合同 重要设备、材料等货物的采购 勘察、设计、监理 项目总投资 3 可以不进行招标的项目 不招标项目 涉及国家安全、国家秘密的 抢险救灾项目 利用扶贫资金实行以工代赈,需要农民工的 ? 采购人依法能够自行建设、生产或者提供 ? 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供 ? 需要采用不可替代的专利或者专有技术的 ? 需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者配套要求 4 公开招标和邀请招标 方式 公开招标 含义 以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标 投标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标 规定 通过指定的报刊、网络等媒体发布 应当向三个以上具备能力的特定法人发出邀请 项目范围 ? 国有资金投资占控股或者主导地位的项目 ? 国家重点或者省级重点项目不适宜公开招标的项目,须经批准 ? 项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的项目 ? 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的项目 原因 为了保密 时间来不及 为了扶贫 自己能干 别人不会,招标没用 标准 单项估算价在200万元人民币以上的 单项合同估算价在100万元以上的 单项合同估算价在50万元以上的 单项低于以上规定,但项目总投在在3000万元以上的 邀请招标 6 总承包招标
招标人可以对工程建设的货物、服务全部或者部分实行总承包招标;暂估价,指总承包时不能确定价格而有招标人在招标文件中做那事估定的金额
7 两阶段招标:适用于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目
第一阶段:投标人提交不带报价的技术建议书,招标人根据技术建议书确定技术标准和要求,编制招标文件。 第二阶段:招标人向在第一阶段提交技术建议书的投标人提供招标文件,投标人提交最终技术方案和报价。
8 投标交易场所
设区的市级以上人民政府可以设立,不得和市政监督部门存在隶属关系,不得以盈利为目的。 9 招标的基本程序 1) 履行项目审批手续
2) 委托招标代理机构:招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行招标。 项目 招标代理机构的性质 招标代理机构的条件 内容 ? 依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织 ? 资格由国务院或者省、自治区、直辖市建设主管部门认定 ? 有从事招标道理业务的营业场所和相应资金 ? 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量 ? 有符合该法定条件,可以作为评标委员会人选的技术、经济方面的专家 3) 编制招标文件及标底
招标文件包括:实质性要求(技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准)以及拟签订合同的主要条款。
招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者一级含有倾向或者排斥潜在投标人的内容 情形 招标人对已发出资格预审文件进行澄清或修改 招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改 依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交招标文件截至之日的时间 潜在投标人对招标文件有异议的 招标人对潜在投标人的异议的答复 时间 在提交资格预审文件截至时间至少3日前 在投标文件截至时间至少15日前 最短不得少于20日 在投标截至前10日提出 在收到异议之日起3日内作出答复,作出答复前,应当暂停招标活动 标底:招标不是必须有标底,由招标人决定是否编制;一个招标项目只能有一个标底;标底必须保密;接受委托编制标底的中介机构不得参加该项目的投标,也不得为投标人编制投标文件或者提供咨询;招标人可以设有最高投标限价,但不得规定最低投标限价。 4) 发布招标公告或投标邀请书
招标公告的内容:招标人的名称和地址;招标项目的性质、数量、实施地点和时间;获取招标文件的办法。 招标公告只是吸引潜在投标人来买招标文件,所以一定含有如何获得招标文件的内容。招标公告中没有关于如何投标、评标的内容。招标文件中可以有对潜在招标人资格的要求。
招标人不得限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇;招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等情况;招标人可出售招标文件,文件出售期不少于5各工作日;招标文件可以收费,但不得以营利为目的。 5) 资格审查
资格预审(开标前,不合格,不得参加投标)和资格后审(在开标后,不合格,标书按废标处理) 通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标 6) 开标 项目 时间 地点 开标程序 内容 提交投标文件截止时间的同一时间开标 投标文件中预先确定的地点 ? 开标有招标人主持,邀请所有投标人参加 ? 由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可由招标人委托公证机构检查并公证 ? 工作人员当众拆封,宣读投标人名称、报价等主要内容 ? 开标过程应当记录,并存档备案 ? 投标人少于3个的,不得开标,应当重新招标 ? 所有投标均被否决的,招标人应当重新招标 ? 投标人对开标有异议,应当在开标现场提出 规定
7) 评标
评标委员会:由招标人组建,包含招标人的代表,有关技术、经济等方面的专家,5人以上的单数,其中专家艾不得少于2/3。
项目设有标底的,招标人应当在招标时公布,标底只能作为评标参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
废标处理的情形:投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;投标联合体没有提交共同投标协议;投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;同一投标人提交两个以上不同的投标文件或报价(要求提供备选标的例外);投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出回应;投标人有传统投标、弄虚作假、行贿等违法行为 8) 中标和签订合同
9) 终止招标:退还投标保证金以及银行同期存款利息
10 禁止肢解发包的规定:责令改正,处工程合同价0.5%-1%的罚款,国有资金,可以暂定项目执行一级资金拨付 11 不合理招标条件限制:
同一招标项目向不同投标人提供有差别的项目信息;设定的资格、技术、商务条件与招标项目的特定和实际需要不适应或与合同履行无关;以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;对潜在投标人采取不同的资格审查或者评标标准;限定或制定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;限制潜在投标人的所有制形式或者组织形式;其他
12 投标人:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、组织或个人,不得参加投标;单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位。不同参加同一标段或同一项目投标;投标人发生合并、分立破产等重大变化,不再符合投标资格条件,或者其投标影响招标公正性的,其投标无效
13 投标文件:投标函及投标函附录;法定代表人身份证明或者授权委托书;联合体协议书;投标保证金;已标价工程量清单;施工组织设计;项目管理机构;拟分包项目情况表;资格审查资料 14 投标保证金:不得超过项目估算价的2%,有效期与投标有效期一致。 15 禁止投标人实施不正当行为的规定
? 投标人相互串通投标:不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办
理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件互相混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
? 投标人与招标人串通投标 ? 投标人以行贿手段谋取中标 ? 投标人以低于成本的报价竞标
? 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标
16 联合体投标:大型建设项目和结构复杂的建设项目;各方均应具备相应能力和资质,同一专业,资质就低原则;联合体不得增减、更换成员;各方不能再以自己名义单独投标;各方不能再参加其他联合体投标;内部通过共同投标协议明确各方权利义务;各方对外就中标项目承担连带责任。
17 中标规则:应确定排名第一的候选人为中标人;下列情况可依名次类推或重新招标:排名在先的中标候选人放弃中标;因不可抗力提出不能履行合同;未按时提交履约保证金;查实存在影响中标及诶过的违法行为。
依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告
18 招标人违法应承担的责任:罚款基本都是中标项目金额的0.5%-1%,只有限制潜在投标人罚款1万-5万 19 投标人违法行为承担的责任:罚款基本都是中标项目金额的0.5%-1%,最严重吊销营业执照
20 中标人违法行为承担的责任:罚款基本都是中标项目金额的0.5%-1%,可以停业整顿,最严重吊销营业执照
1Z303020 建设工程承包制度
建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度.
1 承包的相关规定:承包人必须有相应资质,不得在其资质等级范围外承揽工程,不允许借用资质。发包单位不得指定承包单位购入指定生产厂、供应商的设备材料。
2 工程总承包不设专门资质,凡具有勘察、设计或施工总承包资质的均可参与,施工总承包必须有资质。
3 工程总承包单位可以担任工程项目管理业务,但不应在同一工程项目上同时承担总承包和工程项目管理业务,也不能与另一向对方有隶属关系或者利害关系。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
4 分包的规定:建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成,非主体、非关键的工作可以分包;分包单位应具备相应资质,总承包单位进行分包应经过建设单位的认可;只能分包一次;禁止转包。
劳务分包不需要建设单位的认可,专业承包企业也可以将承包的工程中的劳务作业发包给劳务分包企业。
5 在工程建设领域推行工程款支付担保制度;政府投资项目严禁带资承包;探索建立建设项目抵押偿付制度。全面推行施工过程结算,建设单位应按合同约定的计量周期或工程进度结算并支付工程款。 6 违法发包的界定:1) 建设单位将工程发包给个人的;(2) 建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(3) 未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(4) 建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(5) 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(6) 建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程文另行发包的;(7) 建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包.单位的;(8) 法律法规规定的其他违法发包行为。 7 转包的界定:(1) '施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;( 2) 施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3) 施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;(4) 施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(5) 劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的:(6) 施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7) 法律法规规定的其他转包行为。
8 违法分包的界定:分包给个人;分包给无资质企业;不经认可,将工程交由其他单位施工;将主体结构分包给其他单位,钢结构工程除外;专业分包将专业工程中除劳务作业之外的部分再分包;劳务分包单位将承包的劳务再分包;劳务分包单位除计取劳务作业费之外,还计取材料款等;其他
9 挂靠行为的界定:借用资质承揽工程;相互借用资质;专业分包的发包单位不是施工总承包或者建设单位;劳务分包的发包单位不是总承包或者专业承包单位;施工单位与现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上没有劳动合同;实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系或工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致;合同中约定由承包单位采购的材料由其他单位或者个人采购,或者施工单位不能提供相应的采购发票等;其他 10 转包、违法分包、挂靠、出借资质等行为的处罚决定:
一般规定:可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目;并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查;对达不到资质比准要求的期限整改,整改仍达不到要求的,撤回其资质证书。 2年内发生2次的:责令其停业整顿6个月以上;停业整顿期间,不得承揽新的工程项目 2年内发生3次的:资质审批机关降低其资质等级
1Z303030 建筑市场信用体系建设
1 信用档案:
企业:企业基本情况、业绩、工程质量和安全、合同履约情况、被投诉举报和处理、行政处罚; 建造师:基本情况、业绩、良好行为、不良行为
2 施工单位不良行为:资质不良行为;承揽业务不良行为;工程质量不良行为;工程安全不良行为;拖欠工程款或工人工资不良行为
3 建筑市场诚信行为的公布:
在行政处罚7日内公布;一般为6个月到3年;整改合格的,可缩短,但是不少于3个月;整改不力的可以延长公布时间;良好行为一般为3年。
招标中的公布期限一般实在处罚作出后20个工作日内,一般为6个月,如果认定的期限长于6个月,从其决定。 4 公布内容和范围:属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围内的行为,除在当地发布外,还应由建设部统一全国公布,全国公布期限与地方公布期限相同;目录以外的,仅在当地公布。 5 公告的更正与变更
更正:对发布有误的信息,单位提出书面申请,提供证据;省级公告部门5个工作日内核实;更正;在作出答复前不停止公告 变更:行政处理决定经行政复议、行政诉讼以及行政执法监督被变更或撤销,公告部门应及时变更或删除不良记录,并在相应诚信信息平台上予以生命;在此期间,公告部门依法不停止对违法行为的公告。
1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度
1Z304010 建设工程合同制度
1 合同的法律特征:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 (1)合同是一种法律行为(2)合同的当事人法律地位一律平等,双方自愿协商,任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方(3)合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系(4)合同的成立必须有两个以上当事人。
2 合同的订立原则:平等、自愿、公平、诚实信用、合法
平等原则:合同当事人的法律地位一律平等;合同中的权利义务对等;合同当事人必须就合同条款充分协商一致 公平原则:根据公平原则确定双方的权利义务;根据公平原则确定风险的合理分配;根据公平原则确定违约责任 3 合同的分类 分类依据 根据法律是否明文规定了合同的名称 合同类别 有名合同 无名合同 根据当事人是否相互负有给付义务 根据合同是否需要交付标的物 根据法律对合同的形式是否有特定要求 根据当事人之间的权利义务是否存在对价关系 按合同间的主从关系 双务合同 单务合同 诺成合同 实践合同 要式合同 不要式合同 有偿合同 无偿合同 主合同 从合同 内涵 也成典型合同,法律上赋予专门名称,设定专门规范的合同(适用合同法的一般规则外+该类合同的专门规定) 也称非典型合同,法律上未规定专门名称和专门规则的合同(适用合同法的一般规则+比照最相类似的有名合同规则) 当事人之间互相承担义务,形成对价关系,如施工合同 一方承担义务,一方只享有合同权利,如赠与合同 指当事人双方意思表示一致就可以成立,不需要支付标的物,如买卖合同 指除当事人双方意思表示一致外,尚需交付标的物才能成立,如保管合同 必须采取法定形式 当事人可以选择合同形式 一方享有权益须向另一方支付代价 一方享有权益无须向另一方支付代价 是能够独立存在的合同 依附于主合同方能存在的合同 4 合同订立的两大阶段:要约,承诺 5 要约:应具有足以使合同成立的主要条款;表明经受约人承诺,要约人即受约束;要约到达受要约人时生效 要约的撤回:在要约发生法律效力之前;撤回通知应先于或同时到达受要约人
要约的撤销:在要约发生法律效力之后,要约已经到达受要约人;撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人;
要约不得撤销的情况:要约人确定了承诺期限或者以其他形式标明要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备。
6 承诺:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。有承诺通知的,承诺到达要约人时生效,无通知的,根据交易习惯或对应的行为生效
受要约人对要约的内容作出修改的,如果作出实质性变更,不视为原要约的承诺,而视为新要约;作出非实质性变更的,视为原要约的承诺。
7 建筑工程施工合同的法定形式:书面形式(建设工程合同必须是)口头形式,其他形式(如登记)
当事人未订立书面形式或口头形式合同,但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,可以认定属于其他形式。
8 发包人的主要义务:不得违法发包;提供必要施工条件;及时检查隐蔽工程;及时验收工程;支付工程价款 承包人的主要义务:不得转包和违法分包工程;自行完成建设工程主体结构施工;接受发包人的有关检查;交付竣工验收合格的建设工程;建设工程质量不符合约定的无偿修理。 9 开工日期
开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定,承包人开始施工的绝对或相对的曰期。实际开工日期是指监理人发出的开工通知中载明的开工日期;经发包人同意,监理人应在计划开通日期7天谴向承包人发出开工通知。 10 暂停施工
承包人原因:由承包人承担费用,工期不予顺延 非承包人原因:发包人承担费用,顺延工期
紧急情况下的暂停施工:承包人可先暂停,并通知监理人,监理人应在24小时内发出指示,逾期未发出指示的视为同意暂停施工。 11 竣工日期
计划竣工日期:合同协议书中约定的竣工日期
实际竣工日期:工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明。
承包人提交验收申请报告,发包人拖延验收或者完成验收不予签发工程接收证书的,以承包人提交验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日期。
12 价款不明确时的处理原则:协议补充-----按照合同有关条款或者交易习惯------按照订立合同时履行地的市场价格;依法执行政府定价的除外
履行期限不明确的:可随时履行,但应当给对方必要的准备时间 13 黑白合同:以备案的中标合同作为结算工程价款的依据
14 预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付,并在工程进度款中予以抵扣。
15 承包方提交竣工结算文件,国有资金项目必须委托相应资质的工程造价咨询企业进行审核,非国有资金项目可以不审核,先进行协商,协商不成,可审核;承包方对审核意见有异议的,在1个月内,向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解,调解不成功可申请仲裁或者诉讼。
16 发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可。
17 结算流程中的规定:流程中的期限,双方可以约定;没有明确约定的,按照国家有关规定执行;国家没有规定的,可以认为约定期限均为28日;工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的,应当作为工程决算的依据;未经对方同意,另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。
18 欠付工程款的利息支付:对利息有约定的,从其约定;没有约定的,按同期同类贷款利息计算
当事人对应付工程款时间没有约定或者约定不明的:建设工程已实际交付的,按交付之日;建设工程未交付的,按提交竣工结算文件之日;为交付,也未结算的,按当事人起诉之日 19建设工程垫资问题:带资承包违反了住建部的规章,但是没有违反法律,所以合同有效;对垫资和利息有约定的,支持约定,但是约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持;没有约定的,本金返还,不支付利息。
20 建设工程优先受偿权:购房人》施工单位》银行
承包人可与发包人协议将工程折价,也可申请法院将该工程拍卖,价款优先受偿;建筑工程价款包括承包人实际支出费用,不包括因发包人违约所造成的损失;承包人行使优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或合同约定的竣工之日算起。
21 承担赔偿损失责任的构成要件:具有违约行为;造成损失后果;违约行为与财产等损失之间有因果关系;违约人有过错,或者虽无过错,但法律规定应当赔偿。
22 赔偿损失的数额:损失赔偿额应当相当于因违约所早曾的损失;包括合同履行后可以获得的利益,但不德超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失;如损害是不可预见的,则违约方不应赔偿。 范围:直接损失,间接损失(指失去的可以预期取得的利益)
23 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,当事人因防治损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担,未采取措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
24 合同成立:承诺生效时合同成立,合同成立意味着双方当事人达成一致,签字盖章,体现当事人意志 合同生效:合同生效意味着合同得到法律的认可,受法律的保护,体现国家的意志 25 无效合同:具有违法性;具有不可履行性;自订立之时就不具有法律效力 主要类型:(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益(如存在欺诈但没有损害国家利益,合同为可变更、可撤销合同)(2)恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同(3)以合法形式掩盖非法目的(4)损害社会公共利益(5)违反法律、行政法规的强制性规定 无效合同情形 欺诈、胁迫 恶意串通 以合法形式掩盖非法目的 损害公共利益 违反法规强制性规定 常见案例 施工企业伪造资质等级证书 投标人传统投标或者招标人与投标人串通 阴阳合同 以债务人人身作为担保的约定 施工合同约定质量标准低于国家标准 26 免责条款:指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款 免责无效的情况:造成对方人身伤害的;因故意或重大过失造成对方财产损失的 27 建筑工程无效施工合同的主要情形:
? 承包人未取得建筑施工企业资质或这超越资质等级的 ? 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ? 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 ? 承包人非法转包、违法分包的 28 无效合同的法律后果 无效合同的效力 ? 合同自始至终没有约束力 ? 合同部分无效,不影响其他部分的效力 ? 合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款 无效合同的处理 ? ? ? ? 因该合同取得的财产,应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失 双方都有过错的,应当各自承担相应的责任 29 无效施工合同的工程款结算:经竣工验收合格的,应予支持;验收不合格,修复后合格的,应予支持,修复后不合格的,不予支持。 30 效力待定合同的类型 类型 限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人以被代理人订立的合同 无处分权人订立的合同 是否有效的决定因素 代理人追认否 被代理人追认否;表见代理除外 是否经权利人追认或无处分权人后取得处分权 处理方法 相对人可以催告其法定代理人在一个月内追认,经法定代理人追认后,合同成立,法定代理人未做表示,视为拒绝追认 相对人可以催告其被代理人在一个月内追认,经被代理人追认后,合同成立,被代理人未做表示,视为拒绝追认 如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权,合同有效 31 合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。
32 合同的变更:合同的变更须经当事人双方协商一致;合同变更必须遵循法定的程序;对合同变更内容约定不明确的,推定为未变更。
33 合同权利的转让:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人;合同权利的转让应通知债务人,无需征得债务人的同意;抗辩权随之转让;从权利随同主权利转让,但刚从权利专属于债权人自身的除外; 不得转让的情况:合同性质不得转让;当事人约定不能转让;法律规定不得转让
34 合同义务的转让:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人;债务转让的,必须经债权人同意。
35 关于欺诈胁迫订立的合同,如果没有损害国家、集体、第三人利益,定性为可撤销合同,体现了对受害人意愿
一般规定:从当事人知道或者应当知道权利被侵害时
人身损害赔偿:伤害明显,从受伤害之日起算;伤害当时未发现,后经确认并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日其算。
同一债务分期履行的:从最后一期权限届满之日起算
返还不当得力请求权:从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算 无因管理:从无因管理行为结束并且管理人员指导或者应当知道本人之日起计算
7 诉讼时效的中止:时效先停止再继续计算;不可抗力,其他客观障碍,发生在诉讼时效最后6个月内
诉讼时效的中断:诉讼时效期间重新计算;主观的,当事人之间的原因;起诉、当事人一方提出要求、债务人同意履行义务。
下列情形,视为当事人一方提出要求:当事人一方直接向对方当事人送交主张权利的文书,并能证明文书已到达对方;当事人一方以发送信件或数据电文形式主张权利,到达或应当到达对方;当事人一方为金融机构,从对方当事人财产中扣除欠款本息;当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或住所地省级媒体上刊登具有主张权利内容的公告。
下列情形,认定当事人一方同意履行义务:作出分期履行承诺;作出部分履行承诺;提供担保;请求延期履行;指定清偿债务计划
8 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃的除外。 对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,认定对其他连带债务人也发生中断。 债权转让的,诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
9 民事诉讼的一般规定:二审终审制;分为普通程序和简易程序;普通程序应在6个月内结案;需延长,由本院院长批准,可延长6个月;再延长,报请上级法院批准。
10 起诉的条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求、事实和理由(不要求有完备的证据);属法院受理民事诉讼的范围和管辖范围。
起诉状的内容:当事人的情况;诉讼请求和所依据的事实和理由;证据和证据来源、证人姓名和住所;
11 法院在收到起诉状7日内裁定是否受理;法院在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告;被告在收到之日起15日内提出答辩状,法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告,被告不提出答辩状,不影响法院审理;审判组织应当采用合议制,在组成人员确定后3日内告知当事人。
起诉状的送达方式:直接送达;留置送达(受送达人拒绝签收的,可以依法将诉讼文书放在受送达人的住所);传真、垫资邮件送达(经受送人同意,但判决书、裁定书、调解书除外);委托送达;邮寄送达;转交送达(军人、被监禁人员、被劳教人员);公告送达(发布公告,60日,即视为送达) 16 开庭审理四部曲:法庭调查、法庭辩论、法庭笔录、宣判
原告无正当理由缺席,按撤销上诉处理;被告无正当理由缺席,可以缺席判决;
发生法律效力的判决:最高人民法院的判决、裁定;超过一审上诉期没有上诉的判决、裁定 17 第二审程序:
上诉期间:判决的,判决书送达之日起15日内;裁定的,裁定书送达之日起10日内。 上诉状:通过原审法院提出,并按对方当事人的人数提出副本。
二审的效力:二审判决裁定是终审判决,且具有强制执行力,可以强制执行;发回原审法院重审的,原审法院仍将按一审程序进行,当事人不服的还可以上诉。 事实清楚,适用法律正确,驳回上诉,维持原判决 事实清楚,适用法律不正确,依法改判
事实不清楚,适用法律不正确,撤销原判,发回原审法院重审或二审查清事实后改判。 违反法定程序的,撤销原判决,发回重审。
18 审判监督程序:对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,法院认为确有错误,对案件再进行审理,非独立审级,非必经程序;可以由法院内部提出、当事人申请或检查员抗诉;当事人提起的再审,可向上一级法院申请,但不停止判决、裁定的执行。
对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,法院未调查收集或未经传票传唤,缺席判决的,可以申请再审;
申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出;6个月后发现新证据的,据以作出原判决裁定的法律文件被撤销,或审判人员有严重问题的,自知道或应当知道之日起6个月内提出。
19 执行:由第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
申请执行的期间为2年,适用诉讼时效的相关规定;时间从法律文件规定履行期间的最后一日起计算;分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文件未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。 法院收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请人可以向上一级法院申请执行。
委托执行:被执行人或被执行财产在外地的,法院可以委托当地法院代为执行;受委托法院收到委托函件后,必须15日内开始执行,不得拒绝;
执行异议:当事人、利害关系人提出的异议;案外人提出的异议
执行和解:在执行中双方当事人达成和解协议,执行员将协议内容记入笔录,由双方当事人签名盖章;一方当事人不履行和解协议,法院可根据双方当事人的申请恢复对原失效法律文书的执行。 2015年4月发布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》中规定:
1. 当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件
北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额5 亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。
天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院,管辖诉讼标的额3 亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000 万元以上一审民商事案件。
吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院,管辖诉讼标的额2 亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000 万元以上一审民商事案件。
贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院,管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500 万元以上一审民商事案件。
2. 当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件
北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额3 亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000 万元以上一审民商事案件。
天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院,管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额20⑻万元以上一审民商事案件。 吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院,管辖诉讼标的额5000 万元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000 万元以上一审民商事案件。
贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院,管辖诉讼标的额2000 万元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500 万元以上一审民商事案件。
3. 解放军军事法院管辖诉讼标的额1 亿元以上一审民商事案件,大单位军事法院管辖诉讼标的额20⑻万元以上一审民商事案件。
4. 婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖。
1Z308030 仲裁制度
1 仲裁的三项基本制度:协议仲裁制度(必须有仲裁协议),或裁或审制度(仲裁诉讼二选一,不能先后,没有仲裁协议才可以诉讼);一裁终局制度(仲裁后不能起诉,也不能再仲裁)
2 仲裁协议指当事人资源将已经反生或者可能发生的争议通过仲裁解决的协议;必须是书面协议;可以是合同中的仲裁条款,也可以是独立于合同而存在的仲裁协议书。
能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文视为合法的书面形式,可靠的电子签名与手写签名或者盖章,具有同等的法律效力。
仲裁协议的内容(三项必须同时具备):请求仲裁的意思表示(未明确约定仲裁,仲裁协议无效,既约定仲裁又约定诉讼的,仲裁协议无效);仲裁事项(可协议补充,达不成协议的,仲裁协议无效);选定的仲裁委员会(必须明确指定,达不成协议的,仲裁协议无效)
仲裁委员会的选定(必须是能够确定唯一机构): 情况 协议约定的仲裁机构名称不准确 如何确定仲裁机构 只要能够确定具体的仲裁机构,应当认定选定了仲裁机构 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的 仲裁协议约定由某地的仲裁机构 该地仅有一个机构 有两个以上机构 可以协议选定其中一个,不能达成一致的,仲裁协议无效 该机构视为约定的仲裁机构 可以协议选定其中一个,不能达成一致的,仲裁协议无效 仲裁协议的效力:
对当事人:签订后即有法律效力,当事人只能仲裁,失去了向法院起诉的权利。 对法院:有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权(必须在首次开庭前提交) 对仲裁机构:前提条件
仲裁协议效力的确认:有异议必须在仲裁庭首次开庭前提出;由仲裁委员会或法院确认仲裁协议的效力;一方请求仲裁,一方请求法院作裁定的,由法院裁定;由仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级人民法院管辖。 3 申请仲裁的条件:有仲裁协议;有具体的仲裁请求和事实、理由;属于仲裁委员会的受理范围 申请方式:递交仲裁协议、仲裁申请书及副本
仲裁申请书的内容:当事人情况;仲裁请求和所根据的事实、理由;证据和证据来源、证人姓名和住所
仲裁委员会收到申请后5日内作出受理与否的决定,将仲裁规则与仲裁员名册送交双方,被申请人在规定的期限内提交答辩书。
4 财产保全和证据保全:已经启动仲裁程序的,向仲裁委员会申请,由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产/证据所在地有管辖权的法院作出裁定;未启动仲裁程序的,当事人直接向有管辖权的人民法院提出保全申请;申请人在法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的,法院应当解除保全。 5 合议仲裁庭:3名仲裁员,双方各自指定一名,共同选定第三名(首席仲裁员) 独任仲裁庭:1名仲裁员,共同选定。
分为开庭审理(主要方式)和书面审理(需要协商),一般不公开进行;申请人无理由缺席或未经许可中途退庭的,视为撤回仲裁申请;被申请人无正当理由缺席的,可以缺席审理。
6 裁决书一裁终局,当事人不得再申请仲裁,也不得诉讼;仲裁裁决具有强制执行力,一方不履行的,对方当事人可以申请法院强制执行;仲裁裁决在所有《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国可以得到承认和执行。 强制执行有被执行人住所地或财产所在地的人民法院执行;申请执行期间为两年
可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁,应当在收到裁决书之日起6个月内提出 7 涉外仲裁机构:中国国际经济贸易仲裁委员会,中国海事仲裁委员会
被执行人或者其财产不再我国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行;被申请执行人所属国家不是公约成员国的,如双方存在双边条约或协定,根据条约进行,如果双边协议比公约条件更优惠,按更便利的方式执行。
1Z308040 调解、和解制度与争议评审
1 我国调解的主要方式:人民调解,行政调解,仲裁调解,法院调解,专业机构调解
人民调解:效力相当于当事人签订了一个协议,具有法律约束力,但不具备强制执行力,一方不履行可以追究违约责任,另一方可起诉;当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认,法院确认协议有效后,具有较强执行力。
行政调解:基层人民政府(乡镇)调解,国家行政机关调解;调解协议不具有强制执行力
仲裁调解:自愿的,调解不成,应当及时作出裁决;调解书与裁决书具有同等法律效力,具有强制执行力;调解书经双方当事人签收后,发生法律效力;签收前当事人反悔的,应及时作出裁决 法院调解:自愿,效力与判决书相同,经双方当事人签收后,具有法律效力
专业机构调解:独立调解规则的机构,中国国际商会调解中心,北京仲裁委员会 2 和解:不具有强制执行力,但具有法律,但诉讼中和解无法律效力 3 归纳总结:
具有强制执行力:法院调解,仲裁调解,经司法确认的人民调解
具有法律效力,但不具备强制执行力:其他调解,一般的和解(除了诉讼和解) 不具有法律效力:诉讼中的和解,争议评审意见
1Z308050 行政复议的行政诉讼制度
1 行政复议:具体行政行为+抽象行政行为,审查合法性+适当性,争议后一般可以再进行行政诉讼 行政诉讼:只对具体行政行为,只审查合法性,诉讼后不得再提起复议
2 可以不行政许可的事项:公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调解的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方法能够解决的
3 行政强制措施:暂时性限制;限制公民人身自由,查封场所、设施或者财务,扣押财务,冻结存款、汇款 行政强制执行:正式执行(行政机关如公安机关、海关、工商、税务或申请法院);加处罚款或者滞纳金,划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财务;排除妨碍、恢复原状、代履行 限制人身自由 冻结存款汇款 查封场所设施扣押财务 其他 法律 行政法规 地方性法规 ? ? ? ? ? ? ? 4 不能行政复议的行为:行政机关的行政处分或其他人事处理决定;行政机关作出的调解和其他处理 不能行政诉讼的行为:国防、外交等行为;行政机关制定发布的具有普通约束力的决定和命令;行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 行政复议的机构:本级人民政府,上一级主管部门
复议机关在5日内进行审查,复议期间具体行政行为不停止执行(四种情况除外);应当在受理之日起60日内作出决定,行政复议书一经送达即发生法律效力 维持、履行、重作、撤销
5 行政诉讼案件一般由基层人民法院管辖;确认发明专利权的案件、海关处理的案件、对国务院各部门或省级政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件、本辖区内重大、复杂的案件由中级人民法院受理
一般由作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖,如果复议机关改变原具体行政行为的,也可由复议机关所在地法院管辖;限制人参自由的案件,由被告所在地或者原告所在地法院管辖;不动产案件由不动产所在地法院管辖;两个以上法院具有管辖权,由原告选择其中一个起诉;原告向两个以上有管辖权的法院起诉的,由最先收到起诉状的法院管辖。