2012柏浪涛刑法攻略（讲义卷） 知识框架
刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力
1．客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系 2．客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺
3．主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误
犯
总4．主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性
5．犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂
成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共犯）
1. 刑罚的体系：主刑，附加刑 刑罚论
刑
2．刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑
人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权
夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪
侵犯个人
财产
交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 侵占型：侵占罪，职务侵占罪
挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪
危害公共安全犯罪
分论
侵犯社会
破坏经济秩序犯罪 妨害社会管理犯罪
贪污贿赂犯罪
侵害国家职能的
侵犯国家
危害国家存立的
渎职犯罪 危害国家安全罪 危害国防利益罪
第一讲刑法论 特别提示 一、刑法总论体系
刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力
犯罪的成立问题：犯罪构成要件 犯罪论
犯罪的时间发展问题：犯罪形态 犯罪的空间分布问题：共同犯罪
刑罚论：体系→裁量→执行→消灭犯罪的数量竞合问题：罪数
分值分布：大致上，刑法每年考查90分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占10%，犯罪论占70%，
刑罚论占20%。
二、刑法论
本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说
刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。 （一）刑法的渊源
1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。
【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。 （二）刑法的机能
1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。
3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 二、刑法的解释
刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。 （一）解释的效力
1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。
【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。
【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。 2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。 【效力等级】立法解释>司法解释>学理解释 （二）解释的态度
1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。
2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。
【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。 （三）解释的理由
对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有：1．文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。
2．体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
3．当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。
【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。
4．历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。
（四）解释的技巧 即使根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性，但是首先需要根据某种解释技巧得出该解释结论。常见的解释技巧有：
1．平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。 2．扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。
【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3．缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。
4．反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。
5．补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对第63条的“以下”应进行补正解释，认为第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。
6．类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。
(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。 【注意】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（例如，全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”全国人大
常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式（如颁布刑法修正案）规定：携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。
(2)类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）
第一，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。第三，扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释提升了概念的位阶。第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解释是对类似事实的类比。 【总结】易考情形：①
(1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。
(2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。
(3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。
(4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍棒、砖块、菜刀），属于扩大解释。
(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。 (6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。
(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。 (8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。
(9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，是扩大解释；将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。
(10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。
(11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。 （五）解释理由与解释技巧的关系
1．二者区别：对一个用语做出一个解释含义，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。换言之，解释理由之间可以并存，但解释技巧之间是对立关系。例如，将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释。
2．二者关系：解释理由和解释技巧之间不是对立关系，而是相辅相成关系。根据某一种解释技巧对某个刑法用语进行解释，然后根据多种解释理由来论证其合理性。
【注意】传统理论所谓的“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等），也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解释）；而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释之间理由可以并存，解释理由与解释技巧也是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以做文理解释，也可以做论理解释。 三、刑法的基本原则
刑法的基本原则有三：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。复习重点在于前两个原则。其中，最重要的是罪刑法定原则，这是刑法的铁则，是司考的一级重点。 （一）罪刑法定原则
该总结来自张明楷：《罪刑法定原则与刑法解释》，北京大学出版社2010年版；张明楷：《刑法分则的解释原理》（上、下册）（第二版），中国人民大学出版社2011年版。
①
第3条①：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 1．思想基础
第一，民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
第二，自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。 2．基本内容 (1)成文的罪刑法定
①法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。
②禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。 (2)事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往（或禁止事后法），意指刑法生效后，不适用于它生效前的未决案件。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。
【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。 (3)严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。 (4)确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。 ①明确性要求
【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。 ②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯??罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯??罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。 ③禁止处罚不当罚的行为
这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。 ④禁止不均衡、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。 3．具体实现
为避免罪刑法定原则沦为口号，则要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。
①
说明：如果无特别提示，本书所列“第几条”，均是指刑法的条文。对于司法解释的条文，本书会特别提示。