董事的义务和责任
发布日期：2004-06-07 文章来源：互联网
董事、监事和经理是公司治理结构中重要的组成部分。长期以来，我国对于公司的经营者在执行经营公司业务方面向公司和公司的投资者负有何种义务，违反这种义务应向公司和投资者承担何种法律责任一直存在着许多立法空缺。这种现象的存在无疑既是对股东权利至上的公司法理念的践踏，又是现实中出现的许多问题的源头。因此，为了更好的贯彻\股东权至上\的公司法理念，杜绝实践中出现的种种问题，从理论上探讨一下董事的责任和义务无疑是必要的。
需要说明的是，在谈到权利时，董事的权利既包括个别董事单独行使的个别型权利，也包括集体董事作为统一体方可行使的整体性权利，即董事会的职权，这种权利无法分解给董事个人分别行使。而董事的义务和责任则与之不同，不仅可以而且有必要把义务和责任分解到董事个人身上，这样才能更好的督促董事善尽职责。所以，本文主要探讨的是董事作为个人所承担的义务和责任。
因为对于董事的责任和义务在很多问题上是处于学理上的探讨，所以比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较对照。 一、董事义务的理论基础
英美法和大陆法关于董事的义务具有不同的理论基础，具体而言，董事义务来源于下列立法例：
（一）英美法系立法例
1、信托说。该说认为，董事是公司财产的受托人（trustee），董事义务的本质以此为据而获得说明。信托说源于英国早期的合股公司（joint stock company），是依据衡平法上的信托方式而设立的。根据信托原理，董事是公司财产的受托人，而公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，而公司本身的独立法律地位并不明确。这时公司董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有权（legal ownership），并且负有相应的受托人义务。后来由于颁布了公司制定法，公司的独立法律人格得以确立，公司财产归公司所有而非公司董事和董事会所有，公司董事作为公司财产的管理人，其职责是积极地运用财产谋求利润而非像信托关系中的受托人那样限于消极的保管受托财产之完整，因此，这时判例法上把公司董事称为受托人，主要是指董事对公司所负的义务而言的。总而言之，信托理论虽然能够解释董事与一般受托人共同负担的信任义务（fiduciary duty）或忠实义务（duty of loyalty），但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任，也就是说，一般受托人负有的是谨慎地保存和维护由其管理的财产，而不得使其蒙受风险的义务；而董事的义务则是通过从事合法的风险性交易实现公司和股东利益的最大化。
2、代理说。该说认为，董事作为代理人，与作为本人的公司存在信任关系，董事的义务依据代理人的法理可以获得说明。代理说是建立在公司法人拟制说基础上的。既然公司是一个拟制主体，它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务，由此董事也就自然地被视为是公司的代理人。由于代理说在一定程度上克服了信托说的缺陷，但是，该说并不能完全解释董事与公司之间存在的关系。毕竟，管理公司业务的权利是授予董事会的，单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动，它没有独立的权力为公司的利益而行动。在他作为董事会的一个成员而行动时，他并不是作为代理人的身份而行动，而只是作为群体成员之一监管公司的活动。当然，如果个别董事被任命为公司的代理人，如董事会授予他明示或默示的权力，让其为公司的利益而行动时，该董事无疑便是公司的代理人，只是毫无疑问的。
（二）大陆法系立法例
此种立法例以日本为代表。按照此种学说，董事相当于委托代理人，应承担受任人的义务。《日本商法典》第254条之一第3项规定，\公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。\依照委任，也就是委托关系的法理，作为受托人的董事对于公司负有作为善良管理人的注意义务。应当注意到的是，委任关系的基础是契约，它对应的是董事以及一些高级管理者与公司间的委任关系，而不强调人身信任关系。也就是说，从公司立法和实践上讲，更关注于董事和经理之受任于公司，而并不强调董事对委派他的股东负责以及经理对聘任他的董事会负责。
（三）我国公司法理论中关于董事义务的理论
大陆法系和英美法系关于董事义务的立法例遵循了不同的理念，但在理论和实践上却各有所长。我国《公司法》第59条至第63条规定了董事、监事和经理对于公司所负的义务，并于该法第十章设有追究公司经营者法律责任（含民事责任，行政责任和刑事责任）的规定。我国公司法虽然对于董事与公司之间的关系并未明确规定，但是《公司法》将董事，监事和经理的义务一并规定，显然蕴含了大陆法的委任原理，因此从立法上来讲倾向于委任说。同时应该注意到的是在公司实践中，我国的公司基本接受了董事在对具体股东负责的基础上从事公司决策，管理的英美法理念和做法，这样有利于在企业公司中引入不同利益主体较量基础上的合作、制约和监督，好处是不言而喻的。 二、董事的义务 （一）忠实义务
董事的忠实义务（duty of loyalty），在英美法系被称为信任义务（fiduciary duty），也有人将其译为\信托义务\。英美法系认为董事的忠实义务，源于作为受信人（fiduciary）的董事与作为受益人（benificiary）的公司之间的信任关系。在美国，还有的州认为董事不仅对公司负有信任义务，而且对股东负有义务。大陆法系民法一般仅仅规定受任人对于委任人负有善管义务，而不规定受任人的忠实义务，这是由于此种义务往往被视为一种道德义务，而非法律义务。但是，近年来，这种现状有所改变。比如，日本在制定其《商法典》时，除在第254条规定董事依《日本民法典》第644条负善管义务之外，还借1950年大规模导入英美法律制度为契机，在《商法典》中追加董事的忠实义务，《日本商法典》第254条之三便是关于董事的忠实义务的规定。
董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。 董事对公司的忠实义务主要体现于以下三种情况： 1、公司进行董事拥有冲突性利益的交易时的忠实义务
根据日本《商法典》第265条第1项之规定，董事与公司进行的利益相反的交易包括两种，一种为直接交易，即董事接受转让公司的产品及其他财产，向公司转让自己的产品及其他财产，从公司借款及其他为自己或者第三者与公司进行的交易；一种为间接交易，即由公司提供债务保证，与其他董事以外者进行的公司和董事利益相反的交易。间接交易是1981年第74号法对《商法典》修改时追加的一项内容，但在1968年最高裁大法庭的判决中已将间接交易纳入第265条之规范。
根据1985年英国《公司法》第317条第1项之规定，法律规范的对象是指董事以任何
方式，不管是直接或者间接，存在利害关系的董事与公司之间的合同或者拟议签订的合同。该条第5项解释，该条所指的合同包括1980年12月22日以后达成的交易（transaction）或约定（agreement），而不问其是否构成合同。该条第6项进一步解释，公司为其董事或与该董事有关联的人所作的第330条所定种类的交易或约定（该条禁止对董事贷款或准贷款）视为董事有利害关系的交易或约定。同时根据该法第346条第2项之规定，与董事相关联的人包括董事的配偶，子女或继子女，董事参与投资的公司，以上述人为受益人的信托财产的受托人，董事或者上述人的合伙人。
美国对董事的利益冲突交易的范围界定可以以华盛顿州《公司法典》为代表。该法典23B、08、700第2项规定，董事与公司的利益冲突交易指公司与其分公司或其拥有控制性利益的权利主体已经或即将实施的，该公司董事存有冲突性利益的交易。该条的第3项将\董事的关系人\规定为：①董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孙子女、兄弟姐妹、父母或其配偶；与董事同住一家的个人；前述人为实质性受益人的信托财产或个人财产；②董事作为受信人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。同时，还规定了构成\冲突性利益\的两项选择条件：一是无论该交易是否提交该公司的董事会，董事在行为时知道某董事或其关系人是交易的当事人或对交易拥有受益的财产性利益或与交易密切相连，而且知道对于董事或其关系人的财产上的重要性足以使人合理地相信此种利益将会对董事就该项交易的表决判断产生影响；二是某项交易提交了董事会，董事在行为时知道下述人是该项交易的当事人或对交易拥有受益的财产性利益或与交易紧密相连，而且知道对该人的财产上的重要性足以使人合理地相信此中利益将会对该董事就该交易地表决判断产生影响：①该董事担任董事职务，作为普通合伙人，代理人或雇员的本公司之外的权利主体；②控制前述一个或多个权利主体的人；③作为董事之普通合伙人、本人、雇主的个人。 我国《公司法》第61条第2款规定，\董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。\该条仅仅规范董事以自己名义与公司订立的合同或进行的交易。为使董事忠实义务不折不扣地得到落实，防止奸诈董事暗渡陈仓，回避其应当承担的忠实义务，参酌外国立法例，我国应对《公司法》第61条第2款规定的使用范围进行扩张解释。也就是说，凡是董事和董事的利害关系人作为一方当事人与公司，公司的子公司之间进行的交易均应视为董事拥有冲突性利益的交易。此种交易既包括直接交易即董事与公司双方之间的合同行为，又包括间接交易即董事的利害关系人与公司双方之间的合同行为；既包括合同行为，也包括单方的民事行为（如债务的免除）。其中，董事的利害关系人包括与董事关系密切的亲属、朋友，董事以及前述人的合伙人，董事被雇佣或担任董事职务的另一家公司，董事所监护的被监护人以及其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人（含自然人和法人）。 但是，如果董事与公司之间的合同或交易根本不可能导致公司蒙受不利益，则不应视为董事拥有冲突性利益的合同或交易，不属于《公司法》第61条第2款之规范对象。此种例外情形诸如：董事及其利害关系人与公司签订的定型化合同（如保险合同、运输合同、存款合同、供用电合同）；董事对于公司的赠与合同；以董事为出借人，公司为借款人的无利息、无担保的借款合同；作为债权人的董事免除公司债务的行为；作为债权人的董事主张其债务与公司债务相抵销的行为等。 2、董事的竞业禁止义务
竞业，即竞争营业。我国《公司法》第61条1款规定，\董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。\要正确理解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以下几点：
①\自营或者为他人经营\的含义。\自营或者为他人经营\是指\以自己或者第三者计算的
竞争行为\。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的为自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的\隐蕴\竞业行为也属禁止之列。
②\与其所任职公司同类的营业\的界限。这里所谓\同类的营业\，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，这里所说的\同类的营业\不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入\公司的营业\。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，不属于被禁止的竞争营业。 ③关于禁止董事竞业的时间。竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。而且，董事应负禁止竞业义务的时间，并非终止于董事解任或辞任之时。只是因为：第一，委任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任。但董事对无形财（资）产（信息、客户）的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力。第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法最高原则-诚实信用原则中的\后合同义务\的。 \诚实信用\作为我国合同法的基本原则体现于合同关系的始终，包括订立合同时，当事人应当如实向对方陈述商品瑕疵、质量情况；履行合同时，当事人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通过、协助、提供必要的条件；合同终止后，应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的禁止竞业义务也不随着委任合同的终止而终止。第三，国外的成文法虽对董事禁止竞业的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。英国法院就认为，董事虽然辞任，但他如果利用了任职时的公司创利信息，仍视为从事与公司相竞争的活动，判令董事将所得利润交公司所有。董事禁止竞业义务的时间国家法律应原则规定之；国家法律尚未规定之前，公司章程则应载明。当然，董事履行这种后合同义务的时间，因公司类别的不同而有别，既不能过短也不能过长。
④禁止董事竞业的方式。董事竞业的方式，既有从事生产和销售活动，又有从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的。因此，各国公司法为维护公司利益，除禁止董事从事有竞争性的生产和销售活动外，还禁止董事兼任与有竞争关系的公司之董事。如德国股份公司法规定，董事会成员未经监事会许可，不得担任其他商业公司董事会成员或者业务领导。虽然英美法等国家公司法规定董事可以担任其他公司的董事，但以不损害本公司利益为限。我国公司法规定禁止董事竞业义务的第60条第1款，并无关于禁止董事兼任的明文规定，但从该条第1款后半句的不得\从事损害本公司利益的活动\这一维护公司利益总揽性的规定并不必然引申出该条款的规定禁止非国有公司的董事兼任与本公司有竞争关系的公司的董事。如果董事的兼职行为，并没有损害本公司利益，是可以兼任的。但我国公司法第70条规定，\国有独资公司的董事未经国家授权投资机构或者国家授权部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织的负责人\，这可以看作是对于国有公司董事的严格规定。
从我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定可以看出，董事违反竞业禁止义务的行为本身并非当然无效。这是由于董事的行为往往涉及众多的善意第三人，一概认定董事违反竞业禁止的行为无效，势必危害交易安全。如果董事违反竞业禁止义务的行为本身并不失效，董
事应当将从事竞业行为的所定收入归入公司。我国关于董事竞业禁止义务的规定是非常严格的，只要是董事从事了竞业活动，不管公司是否予以批准，都须向公司承担义务违反的职责。从其他国家的立法例来看，《日本商法典》第264条第1项和第2项规定，\董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。\根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定，董事得在经监事会同意后从事竞业活动。我国台湾省《公司法》第209条第1款和第2款亦规定，\董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。\这三种立法例在批准董事从事竞业活动的公司机关各不相同，但是都有条件地放宽了董事的竞业禁止义务。借鉴外国立法例，我国公司法应当完善关于公司承认或批准董事竞业活动的条件和程序。也就是说，董事在从事竞业活动之前，必须向董事会申请批准。为此，董事必须同时向董事会披露关于其竞业活动的重要事实，披露程度应以董事会能据此判断其竞业活动是否损害公司的利益为标准。董事会的批准方式可以是就具体的交易进行个案批准，也可以是就董事的竞业活动予以概括性批准。 3、董事篡夺公司机会禁止之义务 公司机会理论（corporate opportunity doctrine），是英美法系公司法中的一个重要理论。公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事，高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋取利益。作为整体性忠实规则的一个组成部分，公司的工作人员（含董事）不得将公司拥有权利，财产利益或正期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用。在英美法系，已有众多判例援引公司机会理论，美国许多州的公司法亦明确承认公司机会理论。在日本，传统的公司法理论并无公司机会理论。但是，近来已有学者借鉴美国的判例法，认为董事基于其在公司中的地位，将公司与第三人间的交易机会转为己用，既不应纳入竞业禁止义务的范围，也不应划入善管义务的范围，而是纳入忠实义务之中。 在美国判例法上认定公司机会的标准有三条：①\利益或期待\标准（interest-or-expectancy test）。根据该标准，公司机会必须涉及公司拥有既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待。②\经营范围\标准（line-of-business test）。根据该标准，公司机会必须与公司现在或未来的经营活动有关。某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会。③\公平\标准（fairness test）。根据该标准，判断某一机会是否构成公司机会，纯以公平，公正的道德尺度予以衡量。其中，第一项标准是美国法院早期采纳的，根据该标准确定的公司机会较为狭窄。现代的法院判例趋向于同时采纳第二和第三项标准，即首先运用第二项标准判断公司对某一机会是否有利益；如果有，再运用第三项标准，判断董事在何种情况下可利用这种机会。
我国公司法没有关于公司机会的规定，参照英美两国的立法，判例和学说，我国《公司法》应将公司机会定义为：在董事和其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。判断某一董事接触的机会是否构成公司机会应同时考虑以下三个要素： 首先，公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的。董事在卸任后获得的机会固然不能视为公司机会，即使是现行董事，其在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会，无论其与公司经营活动的联系如何密切，均不得视为公司机会。 其次，公司机会必须是董事有义务向公司披露的。董事在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多，不可能要求董事把所有的信息都进行披露。至于董事是否有义务将某一信息和机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同和相似的情形下，普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息和机会披露或传递给公司为标准。 第三，公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。董事传达或披露给公司的信息