同法》第62条第(3)项的规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在 地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。本案中，甲乙约定，甲将大米发货给丙，虽然该约定未具体指明合同的履行地点，但该约定已经表明，甲发货给丙。从该条款可以解释为甲负有运送货物的义务。货物运到何地，才表明甲履行自己的义务。因丙所在地为C市，故应认定为履行地点为C市。本案虽然末约定具体的合同履行地点，但不屈于履行地点不明，在债务人所在地履行的情况，即债务人所在地为履行地。对于债务人所在地为履行地的适用，是指当事人之间末约定履行地点，又不能达成补充协议；还不能通过合同解释以及习惯确定履行地点的情况，如果能通过合同解释或者习惯确定履行地点的，则以合同解释或习惯确定履行地点。本案中，能够通过合同条款的解释确定履行地点，故不适用债务人所在地为履行地点。
2．本问涉及履行费用问题。对于履行费用，当事人有约定的，应依照当事人的约定。当事人既可以约定履行费用由谁承担，也可以约定履行费用以何种方式承担。当事人对履行费用没有约定，或者约定不明的，依《合同法》第61条、第62条规定，当事人可以达成补充协议，未能达成补充协议的，能够按照合同有关条款或者交易习惯确定，则依有关合同条款的解释或者依照交易习惯确定由谁承担。只有不能按照有关条款或者交易习惯确定的，履行费用由履行义务一方当事人负担。本案中，合同当事人为甲乙双方，在合同中，未约定运输费用由谁承担，发生争议以后，也未能协商确定费用的承担，但该合同中约定，甲负责发货，存有两种解释：一种解释为，甲以自己的费用负责发货；另一种解释为，甲负有发货义务，但费用应由谁承担，并未确定。如依第一种解释，则应由甲负担该运输费用；如依第二种解释，则适用《合同法》第62条规定，依照相应合同条款也不能确定运输费用由谁承担的，应由债务人甲承担。甲为货物交付的债务人，故甲应承担该货物运送的相关费用。故本案中，甲要求乙承担相关费用不具有法律依据。当然，甲可否依据合同显失公平要求乙承担相关费用，则应在全面衡量货物价格的构成以及运费多少，以及运费在价格构成中的比例的基础上予以确定。如果运费总量超过或等于货物价值的，则可以显失公平为由请求乙方变更合同条款，或请求乙方承担运费。如果运费总量超过或者等于出卖人的获利，一般也可认定为显失公平。如果运费总量少于出卖人的获利，一胶不应认定为显失公平。
3．本问涉及债的履行主体问题。履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、保证债务人等。债务人履行时是否须有行为能力，依履行行为的性质而定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；履行行为系民事法律行为时，需要债务人有行为能力。此外。如果债务人通过移转财产权利来履行时，还需要对财产有处分权。除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。依照法律的规定，债务可约定由第三人代为履行。该第三人只是履行主体，而不是债务主体。因而，债务人应对第三人的履行后果负责。依据《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。本条规定是关于合同相对性原则的具体体现。本案中，甲与乙之间存在合同债权，乙与丙之间存在合同债权，甲与丙之间不存在合同关系，对乙丙之间的合同债权，就交付大米而言，丙为债权人，乙为债务人，甲的履行为第三人的履行，因甲的履行不符合约定，丙不能向甲追究违约责任，而只能向乙追究违约责任。
代物清偿与债务承担 案情介绍】
甲乙夫妇因经商需要先后向丙、丁借款各10万元，向戊、己、庚、辛借款各5万元。后甲乙与市旧城改造办公室签订预购市某店面房合同，合同约定：房屋建成后，由甲乙验收，并负责办理房产证。甲乙交付买房款后，从卖房单位接管使用所购店面房，并且向房管部门申办产权登记和领取房产证书。因欠丙丁等人借款，甲乙与丙丁达成以店面房抵债协议，该
协议约定：该店面房以40万元抵偿给丙丁，产权由其所有；甲乙欠戊、己、庚、辛的借款20万元由丙丁承担。协议签订后，戊、己、庚、辛均同意甲乙的债务转由丙丁承担。丙丁转托他人到卖房单位办理店房户主更名手续，因甲乙与他人发生其他债务纠纷，该店面房被当地人民法院查封，致使丙丁末办成店房产权登记、过户手续，丙丁也末偿还甲乙所欠戊、已、庚、辛的借款，引起纠纷。
【问题】 1．本案中，甲乙以讼争店面房抵偿所欠丙丁的欠款是否发生代物清偿的效力？为什么? 2．本案中，甲乙与丙丁约定所欠戊、己、庚、辛的借款由丙丁偿还，是否发生债务承担的效力?为什么? 【评注】
1．本问涉及债的履行标的问题。履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。履行标的应具体确定。履行债务必须依当事人的约定进行。在仅为部分履行，或不以原定给付履行，或因履行而负新债务，不发生清偿使债消灭的效力。如债务人应交付两辆汽车而交付一辆，或交付拖拉机，或交付有理疵的汽车，均不使原债消灭。对于债务人的分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，综合周围环境，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。法院也应考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行。在某些情况下，当事人也可以他种给付履行，即代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债消灭的现象。如原约定交付大米，而以交付玉米替代使债消灭。
代物清偿的要件如下：(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。 本案中，甲乙夫妇以享有合法产权的房屋抵偿所欠丙丁债务，双方当事人意思表示真实，但丙丁作为债权人末现实的受领代偿物，因为该代偿物因发生诉讼被法院查封，代物清偿并末完成，债务人甲乙与债权人丙丁之间的债权债务关系并未消灭。
2．依《合同法》第79条、第84条规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但要经过债权人同意。依据《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所附条件符合时生效。本案中，甲乙所欠戊、己、庚、辛的钱款是可以依法转让的义务，甲乙将该债务转由丙丁承担，须经债权人戊、己、庚、辛的同意，但该债务承担是以甲乙与丙丁之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的债务承担协议，即以丙丁现实取得对甲乙房产的所有权为前提的，现丙丁因未实际取得甲乙房产的所有权，即该债务承担协议的条件未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，丙丁不承担戊、己、庚、辛的债务，该债务仍由甲乙承担。
债的履行期限
【案情介绍】
甲市的春来茶庄和乙市的春山茶场签订了一份春茶买卖合同，合同约定：春山茶场向春来茶庄供应春茶400公斤，每公斤茶叶价格为200元。春来茶庄预付l万元定金，余款在交茶以后1个月内付清。交货地点在甲市的春来茶庄所在地。茶叶验收由春来茶庄和春山茶场共同邀请的验茶师刘某确定。如茶叶质量存在问题，不符合要求，春来茶庄有权退货。如春来茶庄迟付货款，春山茶场有权要求日付违约金200元，但是双方对合同中春茶交付的时间约定不明，仅规定甲公司应于2001年交付400公斤的茶冲，为此引起纠纷。 【问题】
本案中，合同的履行期限应如何确定？为什么？
【评注】
本案涉及债的履行期限问题。履行期限，有约定的依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为各个部分，每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。无此约定的，可由当事人事后以协议补充。履行期限，法律、法规有规定时，依其规定。履行期限还可由债务的性质确定。例如，在饭店预定酒席，依其性质应以宴客之日为履行期限。依上述规则不能确定履行期限时，应按照《合同法》第62条第(4)项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得在履行期前请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。依《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。本案中，春来茶庄和春山菜场约定“2001年交付400公斤的茶叶”，该约定应为约定不明，但依照习惯，春茶的收获季节一般为春三月，因此，依习惯在春三月交付春茶。
履行期限不明确与合同效力
【案情介绍】
2001年6月13日，原告程某在被告云南华港商场购买家具时同商场签订了购买价值2.79万元的家具购销合同，该批家具系从广东定作后运入云南。售货员告知原告应支付定金1.235万元，原告遂在支付了定金后，等待被告通知。此后，原告多次去提货，均因货未到无法提货。2001年7月17日原告要求被告退还定金，被告以销售合同上所写提货时间是“货到提”为由予以拒绝。7月24日，被告要求原告提货，原告拒绝履行，并以被告违约为由诉至法院，要求商场退还定金，并承担违约责任。 【问题】
1．本案中，被告华港商场是否应承担违约责任？为什么? 2．本案中，双方当事人约定的定金条款效力如何？为什么?
【评注】
1．本问涉及债的履行期限问题。依《合同法》第61条、第62条第1款第4项规定，合同生效后，当事人就履行期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方当事人在合同中约定提货时间为“货到提”，由于双方对其含义各执一词，又都不能就其主张的提货时间举证证实，应认为系当事人对合同履行期限约定不明，因双方当事人观点的分歧难以达成补充协议，因此，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因原告所订购家具系从广东定作并运人云南，被告在40天内要求原告提货，应认为系在合理期限内履行自己的义务。
2．本问涉及定金条款的效力问题。依《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。依《担保法解释》第121条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持。定金是指当事人为了履行合同而在合同订立时交付对方一定数额金钱，以其得失作为履行合同的担保。定金合同系主合同的从合同”，其有效成立以主合同有效为前提。除此之外，定金合同还应符合其自身生效要件，应采用书面形式订立；应实际交付定金；定金数额应不超过主合同标的额的20％。本案中，原告、被告双方订立的家具购销合同合法有效，双方以书面形式订立的定金
合同中，不超过主合同标的额20％的部分具有定金效力。超过部分，依法不具有定金效力。 债的履行方式 【案情介绍】
甲因购买新房四室一厅，现向某商场订购红木家具一套，借款为8万元，甲预付定金l万元，余款在交货后即时支付，双方同时约定，如红木家具存在质量问题，甲有权要求退货，并要求某商场双倍返还定金2万元。但合同未约定履行方式及履行费用。商场认为，甲应上门拉货，否则，甲应支付1000元的运费。甲认为，商场应送货上门，运费由商场承担。双方为此引起纠纷。 【问题】
本案应如何处理？为什么？ 【评注】
本案涉及债的履行方式问题。履行方式，是完成债务的方法。如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。当事人对履行方式有约定时，依其约定；无约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益。依《合同法》第61条、第62条规定，当事人双方对履行方式和履行费用没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，不能依照合同有关条款或者依习惯确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，履行费用不明确的，由履行义务一方负担。本案中，甲向商场购买大型家具，依习惯，一般采送货上门方式，同时依照合同法规定，按照有利于实现合同目的的方式履行，也应由商场送货上门。对于履行费用，依习惯应由商场承担，依合同法规定，由履行义务一方承担，即商场承担。故商场应送货上门，并承担运输费用。
三、债的保全
债权保全代位权的成立要件及其范围
【案情介绍】
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为1年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与银行并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。
【问题】
1．乙银行是否有权向丙公司提起诉讼？为什么？ 2．本案应如何处理？为什么？ 【评注】
l．本问涉及债权保全代位权的构成要件问题。依《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本条规定是关于债权保全代位权的法律依据。
所谓债权保全代位权，是指债权人以自己的名义在债务人怠于行使到期债权，且损害债权实现的情况下向次债务人请求清偿的权利。 债权保全代位权的成立要件包括：
(1)债权人对债务人的债权合法，且已到期。债权人对债务人存在有效债权，是债权人代位权行使的前提。债权人如对债务人不存在合法的债权，则债权人不能行使代位权。 (2)债务人对第三人享有合法债权，且已到期。债务人对于第三人的合法债权，为债权
人的代位权的标的。债权人的代位权涉及第三人的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为代位权的行使对象。按《合同法》第73条的规定，代位权的标的，指债务人的到期债权，如合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权等。得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(3)债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失的可能。例如，请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，至于是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。第三人(债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
(4)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。所以，代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。 (5)有保全债权的必要。所谓必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。具体地说，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要；对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷入无资力为必要。
本案中，甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙银行对甲公司所享有的债权合法有效，上述两个债权均己到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因其怠于行使致使乙银行的债权实现有现实危险，损害了债权人乙商业银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。
2．本问涉及债权保全代位权的范围问题。债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为其限度。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，要在必要的限度内，分割债务人的权利，才能行使债权人的代位权，除非该权利不可分割。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，甲公司仅欠银行10万元本息，而丙公司所欠甲公司货款达20万元，对于超出银行本息部分的请求，人民法院不予支持。
债权保全代位权的效力
【案情介绍】
甲为购买三轮车急需8000元现金，于是向邻居乙借了8000元，双方签订了书面的借款合同，合同约定利息为同期银行存款利率的1.5倍，还款日期为1年，到期后连本带息一并返还。后因甲经营不善，在还款期限届至时，无法偿还所欠乙的欠款。乙经多次向甲催要欠款，甲均以无钱偿还推脱。后经乙调查，甲的朋友丙曾在3年前向甲借了6000块钱，约定的还款期限为3年，现已到期。但是甲却认为即使这笔钱要回来了，也只得还给乙，因此迟迟不肯向丙催要，而丙也没有主动提出向甲还钱。乙得知这一消息后，和甲协商要求甲向丙要回这笔钱还给自己，甲不肯。乙于是直接找到丙要求丙代甲向自己还钱，遭到了丙的拒绝。乙遂以自已的名义诉至法院，要求代位行使甲对丙的债权。为此，乙花费诉讼费用若干。 【问题】
1．本案中，乙能否直接要求丙向自己清偿6000元？为什么？
一、概述 债权平等性
【案情介绍】
个体工商户甲为购买一套两居室的住房，于1998年向银行贷款10万元，还款期限均为2000年12月5日。后甲因生意急需资金，向自然人乙借款10万元。因生意受挫，甲除有上述两居室的住房自住以外，仅剩10万元的货物。到期甲无力偿还银行和乙的借款而引起纠纷。银行认为，该10万元货物因首先用于清偿其贷款，因为其贷款为先借贷款。乙认为，该10万元货物应用于其所借的欠款，因为其借款就是用于购买该批货物。 【问题】
该10万元货物应如何清偿上述两笔债务？为什么？ 【评注】
本案涉及债权平等性问题。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。 债权具有下列特征：
(1)债权为财产权，能用货币衡量和评价。
(2)债权为请求权，据此，债权人得请求债务人为一定给付。就债权来说，除请求权外，尚有受领、选择、解除、终 止等权能。
(3)债权为相对权，债权人只能向债务人主张债权，请求债务人向自己履行债务。债务人以外的其他一切人，对债权人不负有履行义务，除非依法构成债权侵 害或依法定或约定由债务人以外的第三人负赔偿责任或给付义务。
(4)债权为有期限的权利，期限届满，债权即归于消灭。
(5)债权具有相容性，即在同一标的上可同时并存数个债权。
(6)债权具有平等性，即数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的区别。
债权平等性原则是债权与物权的重要区别之一。物权因其具有绝对性和排他性，因此，同一物上不得设立两个或两个以上内容相冲突的限定物权，也不存在两个所有权。对于内容不相 冲突的限定物权，则以相应的规则确定其先后顺序。而债权基于其请求权的特性，只具有相对效力，不具有排他效力，因此，数个债权不论其发生先后，均以其同等地位并存。债权的平等性的意义在于，当债务人的现有财产不能满足所有债权人的到期债 权的清偿要求时，各债权人按债权的同一比例相应受偿。
本案中，甲与银行之间借款 为债权，甲与乙之间的借款亦为债权，甲现有财产除维持自己的基本生活外，只有10万元的财产能够用于清偿债务，而其债务总数已超过了其财产价值，故其对乙和银行的债务根据债权平等性原则，应按照相同比例受偿，即债权人银行和乙各清偿5万元的债务。银行和乙的主张因违反债权的平等性而不应予以支持。
债权的物权化
【案情介绍】
甲乙签订房屋租赁合同，由乙承租甲所有的房屋，租金若干，租期2年。乙承租半年后，甲通知乙欲出卖该房屋。乙表示报价太高，要求降价。甲不允。5天后，甲便与丙签订房屋买卖合同，并到房产管理部门办理了产权过户登记手续。丙要求乙立即搬出房屋，遭乙拒绝，发生纠纷。
【问题】
丙是否有权终止租赁合同？为什么？
【评注】
本案涉及债权物权化问题。债权的物权化是指相对性的债权具有对抗一般人的效力。债权的物权化主要体现在不动产租赁权的物权化上。租赁权本为债权，仅具有相对性，但不动
产租赁，特别是房屋租赁，其与一般的财产租赁相比，具有不同的特点：
(1)房屋租赁往往具有长期性，企业租赁房屋往往涉及生产和经营安排，对承租人而言，往往具有较长的预期，如果不考虑这一特点，对于承租人的生产经营的连续性具有较大的损害。个人租赁房屋往往涉及生活安排的方便性。相对固定的租赁关系是房屋租赁合同的基本特征。
(2)房屋租赁往往涉及承租人的居住权问题，而居住权既是最基本的人权，又具有绝对权的特征。任何他人，包括房屋出租人，均负有不得侵害承租人居住权的义务，因此，房屋承租权具有物权化的倾向。
为了解决房屋出租人和承租人之间的权利义务关系，我国现行法律依据房屋承租权的物权化原理作出了相应规定，如《民通意见》第119条第2款规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即买卖不破租赁原则，其目的在于维护承租人即房客的合法利益。
本案中，甲与乙之间存在有效的租赁合同，在甲要出卖承租房屋时，先行通知了乙，乙拒绝在同等条件下行使优先购买权。甲便与丙签订了房屋买卖合同。该房屋买卖合同合法有效，甲与丙之间办理了房屋过户手续。丙依法取得了该房屋的所有权。丙成为出租房屋的新的所有人。对于甲与乙之间的原租赁合同，丙应予以承受，直至该合同期限届满，因此在该合同的有效期限内，丙成为该租赁房屋新的出租人，应接受原租赁合同的约束，不得要求承租人乙搬家腾房。
债的内容
【案情介绍】
被告某银行发行了一组面额为500元的实物有奖储蓄奖券，并在公告中标明：“特奖：北京212型吉普车一台。”该银行将事先买好的一台江西富奇产的JX212吉普车作为特等奖奖品，在发行奖券开始至开奖前进行了实物游展、电视录像、公告等宣传，但在宣传时并末说明该吉普车的产地及具体名称，只宣传该车是北京212型。奖券售完后，某银行在市人民电影院进行公开抽奖，市公证处进行了公证。原告徐某所持奖券中了特等奖。领奖时，徐某发现奖品为JX212吉普车与宣传不符，要求某银行给付一台北京212吉普车或折抵现金。被告则以公告中所说特等奖“北京212型吉普车一台”，但没有说是北京产的，真正北京212牌吉普车叫“JX212”，不叫“北京212型”，且该车经公证处公证和广播电视录像宣传、游展，是实物与宣传的奖品相符为由不同意原告的请求。原告诉至法院。 【问题】
本案应如何处理？为什么？
【评注】
本案涉及债的内容问题。债的内容是当事人之间依据合同约定所享有的债权和所承担的债务，或者依据法律规定所享有的债权和承担债务。依据合同约定所产生的债权债务称为约定之债，依据法律规定产生的债权债务称为法定之债。对于约定之债，当事人应依照合同约定全面履行，如果当事人不能履行合同中约定的债务，则构成违约。对于合同约定的债权债务，当事人可以协议变更，如果未达成一致意见，该协议变更不具有效力。当然，因法律规定的原因，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平以及不可抗力、情势变更等原因，当事人依法享有对原约定的债权债务请求人民法院予以变更的权利。对于法定之债，当事人之间也可协商变更。
本案中，被告发布的公告，标明奖品的内容并有双方的权利义务，虽非向特定当事人提出，但依《合同法》第14条、第15条规定，商业广告的内容具体确定的，视为要约。本案中，原告依约进行了承诺，双方之间意思表示真实，标的合法，因此所订立有奖储蓄合同有
效，在原告和被告之间形成了有效的合同之债，依《民法通则》第88条和《合同法》第77条规定，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。除非法律另有规定或者合同另有约定外，须经双方当事人协商一致，不得变更合同内容。本案中，被告的合同内容应为北京212，而非JX212，因为被告一直以北京212进行要约宣传，原告也以北京212的内容进行承诺，即双方当事人合意的基础是北京212而非JX212，因此，虽然被告以JX212作为实物奖品进行宣传，但该实物奖品不是双方当事人合意的基础，被告以JX212履行合同是为对合同内容的擅自变更，而依《民法通则》和《合同法》规定，未经合同另一方当事人同意，不得单方变更合同内容，因此，被告不得以JX212代替北京212履行合同。
连带之债
【案情介绍】
1998年3月5日，吴某、刘某和田某三人订立合伙经营“便民”饭馆合同。合同约定：由吴某提供临街住房三间，共计约40平方米，作为饭馆的经营场所。吴某还负责饭馆的经营工作；刘某负责炊事工作；田某负责饭馆的食品、原料的采购。三人各投资3万元作为饭馆的流动资金，经营所得利润由吴、刘和田三人按4：3：3比例分配，每月分配一次。合同订立后，吴某到工商局领取营业执照，同时将2万元资金用于整修房屋、购买炊具。同年4月10日，“便民饭馆”正式开始营业。开业不久，由于资金不足，经吴某提议，刘、田两人同意，刘某出面以三人名义向刘的同事徐某借款4万元，书面约定半年以内归还本金及利息4．2万元。饭馆经营前3个月，三人齐心协力，生意兴隆，三人按协议各得红利1万多元。8月下旬，由于吴某怀疑刘某有多吃
多占行为，刘某与田某怀疑吴某在经营中将合伙财产据为已有，而发生矛盾。经几次争吵后，田某生气一去不回，刘某另行受聘于某一宾馆工作，也不辞而别。剩下吴某一人难以经营，饭馆不得不于9月停业。同年12月底，徐某凭借据，要求吴某偿还到 期借款及利息4.2万元。吴某表示这钱是三人共同借的，应由三人共同偿还，他只能偿还其中40％，其余的应由刘、田两人偿还。徐某表示，他们两人在哪不清楚，要求吴某代为寻找，吴拒绝。徐无奈，于1999年1月15日向法院提起诉讼，要求吴某归还所欠借款及利息。 【问题】
吴某应否偿还所欠款项4.2万元？为什么？
【评注】
本案涉及连带之债问题。连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”按照这一规定，连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。因连带债务加重债务人的责任，所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外，不得让当事人负连带债务。
连带债务产生的原因主要有：(1)当事人之间约定的连带债务；(2)因共同侵权产生的连带债务；(3)因合伙关系产生的连带债务；(4)因其他原因产生的连带债务。
对于因合伙关系产生的连带债务，是因为合伙人存在人身信任关系而发生的。依《民法遁则》第35条规定，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。也就是说，对于合伙债务，在对内关系
中，合伙人按出资比例或者协议的约定承担；在对外关系中，合
伙人负连带责任。当事人另有约定的依照其约定。本案中，吴、刘、田三人按照合伙协议各自提供资金、实物、技术共同经营饭店是符合我国法律规定的，他们对合伙债务的承担没有特别约定，但对出资比例是有约定的，他们向债权人徐某借款时没有约定债务如何清偿，因此，他们对徐某的债务应负连带责任，也就是说，徐某有权要求吴某承担全部责任。徐某不得以内部约定的出资比例为由拒绝承担。吴某承担了全部债务后，有权按出资比例向刘某、田某追偿。
选择之债
【案情介绍】
甲方因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在1个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元；合同生效后，甲方按合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用。故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符号国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款。
【问题】
1．本合同所生之债是简单之债，还是选择之债，为什么？ 2．甲厂要求乙厂换货或退货的理由能否成立，为什么？ 【评注】
1．本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙厂可以筹集0号或10号柴油供给甲厂，因此，是属于选择之债。
2．甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为，选择之债的履行，在双方当事人没有约定且法律没有规定的情况下，选择之债的选择权归属于债务人，债务人有权选择任何一种标的履行义务。本案中，乙厂享有选择权且已履行了义务，甲厂接受了乙厂的履行，故甲厂的理由不能成立。
二、债的旅行
合同应依约全面履行
【案情介绍】
2000年3月28日，原告甲饲料有限公司与被告乙养殖有限公司签订一份买卖合同，合同约定：乙公司2000年度购买甲公司鱼饲料约25吨；付款方式为甲公司必须持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款，否则仍应承担违约责任;双方如签订还款协议，还款协议必须盖有甲公司的公章或其法定代表人签字和乙公司的公章或其法定代表人的签字，协议方具有法律效力，其他任何签字，任何还款手续无效。合同签订后，乙公司陆续向甲公司购买鱼饲料，截止到2000年10月15日，乙公司欠甲公司货款3.5万元未付。2000年10月16日，双方签订一份还款协议，约定：乙公司所欠甲公司货款3.5万元于2000年12月30日前还请，如未按期支付货款，乙公司从欠款之日按日0.4%支付违约金；付款方式为甲公司必须持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款，否则仍应承担付款义务。协议签订后，乙公司没有付款。甲公司诉至法院，要求乙公司承担违约责任。乙公司辩称，已将欠款分三次支付给了甲公司业务副经理王某，有其收款条为证，而该公司的副经理已不知下落，故不同意甲公司主张。
【问题】
本案中，甲公司是否有权主张乙公司承担违约责任？为什么？ 【评注】
本案涉及债的全面履行原则。全面履行又称适当履行，是指当事人按照债的标的、质量、数量，由适当的主体，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面履行债务的原则。依《合同法》第60条第l款、第107条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案中，原被告双方在合同中特别约定了付款方式，即“甲公司必须持有益有本单位财务专用章的收据
到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，当事人应当依约履行。但在合同履行过程中，乙公司没有按照合同约定的方式履行义务，在没有见到甲公司盖有财务专用章的收据的情况下，将货款付给业务人员王某，虽然王某出具了由其个人签字的收款手续，但该收款手续并非双方合同及还款协议中约定的盖有甲公司财务专用章的收据，是乙公司以自己的方式履行付款义务，该方式未得到甲公司的认可，因此，乙公司履行义务的方式不符合双方当事人之间合同的约定，应依法承担违约责任。
本案的疑点在于，公司副经理王某的收款行为是否构成代理行为?如果公司副经理的收款行为构成代理行为，根据代理规则，被告乙公司则履行了自己的应尽义务，所受损失应由甲公司承担；如果公司副经理的收款行为不构成代理行为，则被告乙公司不能表明履行了自己的义务，所受损失应当由乙公司承担。根据案情和社会经验判断，王某虽为甲公司的业务副经理，并不当然表明’其对收取款项享有代理权，同时，双方在付款方式上明确约定“持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款”表明当事人之间排除了其他付款方式，当然也排除通过代理的付款方式，因此，王某的收款行为不构成代理，不适用代理规则，乙公司所受损失应自己承担。
债的履行地点、履行费用和履行主体 【案情介绍】
甲与乙签订了一份大米买卖合同，甲为卖方，乙为买方。同时约定，甲将大米发货给
丙，因为乙与丙签订了一份大米购销合同，乙为卖方，丙为买方。甲的所在地在A市，乙的所在地在B市，丙的所在地在C市。甲将大米发给丙后，要求丙支付运费若干，理由履行费用没有约定，丙不同意，为此引起纠纷。经查，甲发给丙的大米存在质量问题。 【问题】
1．本案中，合同履行地点应在哪里？为什么？ 2．本案中，运费应由谁承担？为什么？ 3．丙应向谁请求承担违约责任？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债的履行地点问题。履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力。履行地点，当事人有约定的，依照当事人的约定。当事人可以约定一个履行地点，也可以约定多个履行地点。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。例如，《中华人民共和国票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”履行地点也可由习惯确定。如果有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。例如，车站、码头物品寄存，应在该寄存场所履行债务。履行地点还可由债的性质确定。例如，不作为债务的履行地点应在债权人的所在地。在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合
2．乙在该诉讼中支付的诉讼费用应如何承担？为什么？
【评注】
1．本问涉及债权保全代位权的效力问题。依《合同法解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债务关系即予消灭。本条是关于次债务人向债权人履行清偿义务的法律依据。在债权人代位权诉讼中，如果债权人代位权诉讼成立，次债务人能否直接向债权人履行清偿义务，在民法理论上存在两种观点：一种观点认为，债权保全代位权的本质在于实现债权的保全功能，在于强化债务人的责任财产，在于强化债务人履行债务的能力，因此，次债务人在债权保全诉讼成立以后，只能向债务人进行清偿，而不能向债权人直接清偿。另一种观点认为，债权保全的代位权诉讼具有债权实现的功能，为了保障积极行使权利的债权人的利益，次债务人可向债权人直接清偿，以消灭债权人与债务人之间的债务关系，以及债务人与次债务人之间的债务关系。我国司法实践采用了第二种观点。
本案中，乙提出债权保全代位权诉讼符合代位权诉讼的成立要件，因此，人民 法院应当支持债权人乙的诉讼请求，要求次债务人丙向债权人乙清偿6000元的债务。未得清偿的债务的余额部分因超出了次债务人对债务人的债务范围，次债务人可拒绝清偿，而应由债务人向债权人清偿。
2．本问涉及债权保全代位权行使的费用问题。债权人行使代位权的费用由谁承担，《合同法》第73条规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，《合同法解释(一)》第19条规定，债权人代位权诉讼胜诉的诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。这两条规定具有不一致性。《合同法》第73条的规定是依照传统的代位权理论设计的。在传统的代位权理论中，代位权的功能是实现债权保全的功能，而不是债权实现的功能。代位权实质上是一种形成权，而不是一种请求权。根据代位权的功能，在诉讼上，债权人应以债务人为被告，以次债务人为第三人，因此，如果债权人代位权诉讼胜诉的，根据败诉方承担诉讼费用的原则，自然由债务人承担相关费用。根据我国的现实情况和司法实践，传统的代位权理论无法解决现实中普遍存在的三角债问题，同时，因为代位权仅具有债权保全的功能，致使债权人代位权诉讼后，将会进一步引发债权人与债务人以及代位权诉讼的债权人与其他债权人的诉讼，增大诉讼成本和司法运行成本，为此，《合同法解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本条规定突破了代位权的债权保全功能，采代位权的债权实现功能，即次债务人直接向债权人履行清偿义务，这样，在代位权诉讼上，债权人直接以次债务人为被告，债务人可为诉讼中的第三人。既然，以次债务人为被告，如果债权人在代位权诉讼中胜诉的，根据败诉方承担诉讼费用的原则，诉讼费用当然由次债务人承担，因此，《合同法解释(一)》第19条规定，债权人代位权诉讼胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。这里所说的诉讼费用，主要指案件的受理费、债权人必要的差旅费以及案件的执行费等；本案中，债权人乙在代位权诉讼中支付了若干诉讼费用，根据《合同法解释(一)》第19条的规定，应由次债务人丙承担。
债权保全代位权的行使
【案情介绍】
1997年2月，国航财务公司与华诚财务公司签订一份资金拆借合同，约定：华诚财务公司从国航财务公司拆借人民币1500万元，并约定了还款期限及利息等。在拆借合同到期后；华诫财务公司偿还了部分本息，但尚有1395万元未还。故国航财务公司向人民法院提起诉讼，请求判决华诚财务公司偿还所欠款项。2000年8月9日，法院判决，双方签订的
资金拆借合同有效，华诚财务公司应在判决生效之日起7日内偿还国航财务公司本息共计1395万元。由于华诚财务公司到期没有归还本息，但其对永盈大厦房地产有限公司拥有巨额到期债权，却不及时行使(6份借款合同，总计借款金额为4亿元)。故国航财务公司于2000年9月1日向永盈大厦房地产有限公司要求偿还债务，以行使代位权。遭永盈大厦房地产有限公司拒绝，遂向法院提起代位权诉讼。经查，华诚财务公司另外已无财产。 【问题】
1．本案中，国航财务公司行使代位权的方式是否符合法律规定？为什么？ 2．在诉讼中，当事人的诉讼地位如何？ 【评注】
1．本问涉及债权保全代位权的行使方式问题。债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。代位权必须通过诉讼程序行使，其主要原因在于：一方面，债权人的代位权突破了债的相对性原则，存在债权人的利益与第三人的利益的平衡问题。按照债的相对性原则，债的当事人之间的合同内容只对双方当事人具有约束力，对第三人不具有约束力，因此，债权人无权向第三人请求履行，但是，为了便利现实经济生活，强化债权人的债权实现，在债务人自身无力清偿债权而又对第三人享有债权的情况下，为了平衡债权人的利益与第三人的利益，法律上设计了债权人的代位权制度。这种债权人代位权制度必须满足法律规定的条件。这些条件包括：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(3)债务人的债权已
到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。另一方面，如果满足了上述条件，债权人是否就可直接向次债务人行使请求权，答案是否定的。因为如果赋予债权人向次债务人直接行使请求权,则可能导致债权人滥用代位权，扩大行使代位权的范围，甚至可能损害债务人的利益，使债权人与债务人之间以及债务人与次债务人之间的债权债务关系进一步复杂化。因此，法律要求债权人代位权的行使必须通过裁判的方式。只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，使债权人在保全债权的必要范围内行使代位权。本案中，国航财务公司对华诚财务公司的债权合法已经法院判决所证实；债务人华诚财务公司对第三人永盈公司享有合法的债权，且该债权为借款债务，并非专属于债务人本身的债权，因此，得代位行使；债务人是否怠于
行使其权利，依照《合同法解释(一)》第13条第1款规定，如果债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，即构成怠于行使其权利。本案中，华诚财务公司对永盈公司享有到期债权而不积极行使，构成怠于行使其权利，并损害国航财务公司的合法利益；华诚财务公司没有依照判决规定日期履行自己的义务，已经陷于迟延；华诚财务公司没有偿债能力，如不行使代位权，则必然损害债权人利益，因此，有保全债权的必要。因此，国航财务公司有权主张代位权，符合代位权行使的实质要件，但其向永盈大厦房地产有限公司直接要求偿还债务不符合代位权行使的方式，永盈大厦房地产有限公司有权拒绝。其后，国航财务公司向人民法院提起诉讼主张代位权，该代位权的行使方式是正当的。
2．本问涉及在代位权诉讼中，当事人的诉讼地位问题。依照《合同法解释(一)》第16条第1款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。即，如果债权人对债务人的债权为合法有效的到期债权，债务人对次债务人的债权亦为合法有效的到期债权，次债务人对债权人行使代位权无争议,则债务人可以不参加代位权诉讼；如果在代位权诉讼中，存有争议，则人民法院应追加债务人为诉讼中的第三人。因此，在本案代位权诉讼中，永盈公司为被告，华诚财务公司可以为第三人。
债权保全撤销权的构成要件
【案情介绍】
甲乙系夫妻，生有甲大、甲二两个儿子。甲乙以“标会”形式进行民间融资活动，先后收取丙、丁、戊等15人“会款”12万元多。后因发生“炸会”，甲乙欠丙丁戊等15人的“会款”不还。为此，丙丁戊等人向人民法院起诉要求返还款项。经法院审理判决，这些案件分别进入执行程序。其间，法院将甲乙的房屋予以扣押，并在其门上张贴了执行公告。同时，法院书面通知县房地产公司，要求其不得为甲乙办理房屋过户手续。此后，甲大、甲二提出，此房系家庭共有财产，经分割，总共13间房屋中有10间房屋归甲大、甲二所有，已经出卖给胡某，并且办理了房屋过户登记手续。于是，执行程序中止。丙丁戊等人诉至法院，要求确认甲乙与甲大、甲二的分家析产协议无效，甲大、甲二与胡某的买卖协议无效，并且要求承担因此支付的律师代理费、差旅费等共计2000元。经查，该房系甲乙共同出资先后盖起，其间，甲大、甲二均在外地工作，没有出资。丙丁戊等人追索会款的案件审结后，甲乙为了逃避债务，经常外出躲债。由于胡某知道该房屋已经被扣押，怕受损失，又贪图房屋卖价便宜，其与甲大、甲二的买卖协议约定，如出现一切问题，均由甲大、甲二承担责任。 【问题】
本案中，丙丁戊等人是否有权请求人民法院宣告甲乙的分家析产协议及甲大、甲二与胡某的买卖协议无效？为什么？
【评注】
本案涉及债权保全撤销权的构成要件问题。
依《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债权人的撤销权制度是为保障债权人利益而设置的制度，其成立在第三人无偿取得的情况下只需要主观要件，而在第三人有偿取得财产的情况下包括主观要件和客观要件。客观要件包括：
(1)须有债务人的行为。所谓债务人的行为，按《合同法》第74条第l款规定，是指债务人所为的民事法律行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。在实务中，债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼：债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。
(2)债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务；二为增加消极财产，例如债务人新负担债务。现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。
(3)债务人的行为必须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。
因此，如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认等，不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事法律行为，以提供劳务为目的的行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产权为标的的行为，均不得作为撤销权的标的。在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件。依《合同法》第74条第1款的规定，对债务人以明显不合理的低
价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是法律应首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。具体而言，(1)债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。(2)受益人的恶意。受益人，又称取得人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为同债务人发生民事法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中，受益人为该第三人。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，债权人不得行使撤销权。受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，应认定为恶意。受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。
本案中，既存在无偿转让财产的行为，又存在以明显不合理的低价转让财产的行为。而且这两个行为又相互关联，在第一个行为中，债务人甲乙将本属夫妻共有的财产中的绝大部分(13间中的10间)无偿转让给甲大、甲二，该行为直接导致其对丙丁戊等人债务履行的困难，使其清偿能力降低，而且该行为是在甲乙与丙、丁、戊等人的债权行为成立以后进行的，该行为显系财产行为，符合撤销权的要件。在第二个行为中，甲大、甲二为逃避债务，又以低价转让该房屋给胡某；胡某明知其有恶意逃避债务的意图，为贪图便宜仍与其进行该房屋买卖行为。该行为亦符合撤销权的要件。因此，丙丁戊等人可以请求人民法院撤销甲乙及甲大、甲二的行为，以保全其债权得以清偿。但该撤销权的行使应通过诉讼的方式行使。
债权保全撤销权的标的范围
【案情介绍】
王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其问，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。 【问题】
1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？
2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债权保全撤销权的标的范围问题。依《合同法》第74条规定，债务人以明
显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。对于以明显不合理的低价转让财产，债权人行使撤销权要求具备客观要件和主观要件。在客观要件上，要求债务人具有转移财产的有害债权实现的行为，债务人的有害债权实现行为是在债权成立之后成立的，债务人的行为为财产行为。在主观要件方面，要求受益人存在主观恶意，即知道债务人以逃避债务为目的而仍然实施该转移财产的行为。
债权保全撤销权所针对的可撤销的行为为财产行为，不为身份行为。所说财产行为，依《合同法》和《合同法解释(一)》之规定及司法实践，具体是指：(1)无偿转让财产的行为；(2)以明显不合理的低价转让财产的行为；(3)以明显不合理的高价收购他人财产的行为；(4)放弃到期债权的行为；(5)放弃未到期债权的行为；(6)无偿为他人债务提供担保的行为。上述财产行为只要是在债权人的债权成立后发生，且导致债务人的偿债能力降低，有害债权 人的债权实现，债权人就可依法行使撤销权。所说身份行为，是指因结婚、收养、终止收养、继承的抛弃和承认等行为，身份行为不得撤销。
本案中，王某对李某的债务成立在先，该债务合法有效，王某为逃避债务，将自己价值5万元的汽车以1万元的价格转让给赵某，该行为具备可撤销行为的客观要件。赵某为了自己之私利，与王某恶意串通，实施该买卖汽车的行为，表明赵某存在主观恶意，因此，王某与赵某买卖汽车的行为完全符合债权撤销权的要件，债权人李某可请求人民法院撤销该买卖行为。但王某抛弃继承权的行为虽然影响李某的债权的实现，但该行为并未使债务人玉某已有的责任财产减少，已有的偿债能力降低，故该行为债权人李某不得请求撤销。
2．本问涉及撤销权行使的后果问题。在债权保全撤销权诉讼中，如果债权人胜诉，则发生民事行为被撤销的法律效力。依据《民法通则》第59条规定，被撤销的民事行为从开始起无效。同时依据《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。本案中，王某与赵某之间的买卖行为被撤销后，该行为自始无效，赵某应当向王某返还汽车。李某不是该行为的当事人，因此，无权要求赵某向自己返还该汽车。
撤销权及撤销权行使对第三人权利的影响 【案情介绍】
戴瑜于1986年向合江镇合江村陈折科购买坐落在合江街公路西边的土地一块，购地后建有房屋一层两间。1991年10月3日，博白县土地管理局对戴瑜违法购地建房行为作出了处罚，戴瑜交清罚款后，于1991年11月17日以家庭人口四人向博白县土地管理局申请，并于当年12月6日领取了该房屋的国有土地使用证。1995年1月20日，戴瑜向张奕借款7．2万元，后归还了一部分，到1999年11月26日，尚欠5.2万元。张奕于1999年11月向博白县人民法院提起诉讼，博白法院于2000年2月23日作出了判决，戴瑜不服判决向玉林市人民法院提起上诉。在二审期间，即2000年8月10日，戴瑜将其名下的坐落在合江街的房屋以分家析产为由转让给其弟弟戴大忠所有，并办理了土地使用权变更手续。2000年10月26日，戴大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向中国农业银行博白县支行抵押贷款2万元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财产后，于2001年3月8日向博白县法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。经查，戴瑜分别于1984年12月、1987年2月生育两个小孩，1989年补办结婚登记手续。1988年与其父母兄弟正式分家后，便带着妻子及儿子共四口人从农村老家搬到合江街其新建的房屋居住至今。
【问题】
1．本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行为?为什么? 2．本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权?为什么?
【评注】
1．本问涉及撤销权的构成要件问题。
依照《合同法》第74条第l款规定，因债 务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并
且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，撤销权的行使因债务人处分财产的行为系有偿或无偿而须满足不同的构成要件：在处分财产的行为为无偿行为的情况下，毋须具备主观要件，第三人是否恶意并不影响权利的行使，因为，此种情况下，撤销债务人的财产处分行为对第三人并不造成利益损失，而对于债权人则关系甚大也；在处分财产的行为为有偿行为的情况下，须第三人为恶意方可行使撤销权，因为，此时撤销权的行使已涉及交易安全，即第三人信赖利益保护问题。本案中，因戴瑜转让房地产给戴大忠乃无偿转让，因此，撤销权的构成不以戴大忠的主观恶意为必要，而以该行为有害债权为已足。据案情所述，戴瑜在转让该房地产后，已无其他财产可供执行，故其财产处分行为影响债权人权利实现，符合撤销权的构成要件。
2．本案涉及撤销权行使对第三人权利的影响问题。
对此存在不同观点。一种观点认为，银行仍然可以主张抵押权，因为抵押登记具有公信力。信赖登记而为权利设定的当事人，其信赖利益应予以保护。另一种观点认为，银行不得主张抵抑权，因为，抵押权是原权利派生权利，原权利不存在，抵押权不存在。本案中，戴瑜转让房地产给戴大忠的行为被撤销后，第三人农业银行因信赖原先登记的戴大忠的房地产而设定的抵押权是否依然有效，即不无疑问。戴瑜转让房地产的行为被撤销后，系争房地产的所有权转归戴瑜。该撤销具有溯及力，戴大忠白始对该房地产不享有所有权。
根据原权利和派生权利的关系，如果原权利自始不存在，则派生权利自然消灭。但是在本案中，戴大忠在设定抵押权于农业银行之时，其为所持有的土地使用权证上登记的所有权人，农业银行正是信赖此项登记而设定抵押权的，基于物权公信力原理，动产物权以交付为公示方法、不动产物权以登记为公示方法，对于信赖交付和登记而为权利设定的善意第三人，其信赖利益应予以保护，因此，以认可抵押权的效力为宜。农业银行主张抵押权时，所有权人戴瑜可以代替戴大忠偿还所欠债务而使其房地产上附着的抵押权消灭，取得完整的所有权；也可以在农业银行拍卖房地产偿还债务后，取得对戴大忠的不当得利返还请求权。
四、债的担保
保证人的保证责任 【案情介绍】
1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。
【问题】
1．某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？ 2．保证合同能否采用口头形式？为什么？
3．张某应否承担保证责任？为什么？
【评注】
1．本问涉及保证人的资格问题。
保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人叫做保证人，这里的债权人既是主合同等主债的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称作保证责任。对于保证人的资格，一船要求应具有行为能力和偿债能力的自然人、法人和其他组织。
依担保法和最高法院的司法解释：
(1)自然人可以为保证人，但自然人为保证人应具有完全民事行为能力和偿债能力。 (2)企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效。如电影发行公司、出版社所签订的保证合同，应为有效合同。
(4)国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。
(5)其他组织可以作为保证人。所说其他组织主要包括依法登记领取营业执照的合伙企业、独资企业、联
营企业、乡镇街道村办企业、中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体。
(6)企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，企业法人的分支机构应承担过错责任。企业法人的分文机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人白行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门的，因此造 成的损失，企业法人承担过错责任。
本案中，王某对胡某所负的债务为个人债务，在一般情况下，企业法人可作为他人债务的保证人，具有保证人资格，但依据《公司法》第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此，胡某通过咨询，确认该国有有限责任公司无权为其债务提供担保是正确的。 2．本问涉及保证合同的形式问题。 保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
关于保证合同的形式，《担保法》第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人
的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。 保证合同要求采用书面合同的形式，其立法目的在于，保证合同为单务合同、无偿合同，保证人应对债权人承担保证责任，而该保证责任承担后，其对债务人的追偿权往往不可能实现或者不可能完全实现，因此， 应让保证人充分认识保证责任的意义，使其慎重考虑是否签订保证合同。本案中，胡某经过调查，认为口头保证合同不具有法律效力是正确的。 3．本问涉及保证责任问题。
保证责任是保证人对债务人不能履行债务时应当对债权人承担的清偿责任。保证责任以书面保证合同为依据，保证责任是建立在保证合同基础上的，只要保证合同合法有效，保证责任一般就能成立。当然，保证合同又是主合同的从合同，如果主合同无效，保证合同亦无效，保证人因此不承担保证责任。保证责任是以主合同的债务人不能清偿债务或者不能完全清偿债务为前提的，如果债务人清偿了债务，则保证人的保证责任消灭。本案中，王某和胡某所签订的借款合同合法有效，张某虽然是碍于情面，在保证人栏中签字，但并不违反其真意，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情由，故该保证合同是合法有效的合同。现借款合同的债务人王某无力清偿债务，作为保证人的张某应承担保证责任。 保证的分类
【案情介绍】
甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为２年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。 【问题】 1．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？ 2．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？
3．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么? 【评注】
1．本问涉及保证方式问题。
保证方式可分为一般保证和连带责任保证。所谓 一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务入在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。上述情况表明，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较优越，往往并不实际承担任何责任；相反，保证人在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求。于此场合，法律对保证人和债务人同等保护。既然如此，保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要，需认真对待，最好是在保证合同中明确约定。本案中，乙银行与丙公司、丁公司的担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证
责任。该担保条款符合一般责任保证的特点，因此，丙公司、丁公司对债权人乙银行的保证为一般责任保证。如果未发生甲公司与乙银行变更保证期限的事由，在债务人甲公司不能履行债务的情况下，保证人丙公司、丁公司均享有先诉抗辩权。 2．本问涉及共同保证问题。
共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须是两人以上，至于是自然人还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。关于共同保证的效力，《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人迫偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内，对债务人行使追偿权。本案中，丙公司、丁公司均为乙银行的保证人，他们对乙银行的保证债权来约定保证份额，符合连带共同保证的特征，故其应承担连带责任。
3．本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依《担保法》第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《担保法解释》进一步明确了《担保法》第20条的规定，该解释第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，丙公司、丁公司未与乙银行约定保证责任期间，依照《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证责任期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同规定的保证期间或前款规定的保证责任期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。丙公司、丁公司因未约定保证责任期间，其保证责任期间为6个月，即自主合同履行期限届满之日起6个月，现甲公司与乙银行擅自变更了履行期限，延长履行期限1年，且未经保证人同意，此时，甲公司不能履行债务，保证人丙公司、丁公司的保证期间已过，得以免除保证责任，乙银行要求丙公司、丁公司承担保证责任于法无据，丙公司、丁公司可依法予以拒绝。
保证期间与诉讼时效
【案情介绍】
甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定期限。对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款lOO万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，
乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。 【问题】
丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？ 【评注】
本案涉及保证期间与诉讼时效的关系问题。
保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在连带责任保证’的情况下，债权人有权自主债务履行朗届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证期间为除斥期间。依担保法解释的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证因合同而产生，因此，在债权人和保证人之间产生保证之债，保证之债作为债权之一种，受诉讼时效的制约。按《民法通则》和《合同法》规定，除法律另有规定的外，诉讼时效期间为2年。保证既适用保证期间的规定，又适用诉讼时效的规定，保证期间与诉讼时效的关系表现为：保证期间与诉讼时效均可能导致保证人不再承担保证责任。但二者又存在着本质的区别。保证期间主要适用于形成权，其效力在于消灭实体权利本身，保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断或延长的情况；而诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权的胜诉权。诉讼时效可依法中止、中断或延长。在保证期间内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。依担保法解释，在一般保证的情况下，保证责任的诉讼时效，从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。在连带责任保证的情况下，连带保证的债权人在保证期间届满前，要求保证人承担保证责任的，保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。保证人对已超过诉讼时效期间的债务，承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，依《担保法》第25条第2款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。该规定是因为保证人享有先诉抗辩权之故。同时，本案中，债权人乙银行在2001年5月1日向人民法院起诉，要求债务人甲公司承担责任的事实，导致丙公司的保证责任期间的中断。对于甲公司无力承担的400万元，保证人丙公司应承担保证责任。
本案中，丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，保证人丁公司不享有先诉抗辩权，依据《担保法》第26条第2款规定，在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。乙银行末在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。 债务承担对保证责任的影响 【案情介绍】
甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务请偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。 【问题】
1．甲公司转让债务的行为是否有效？为什么？ 2．丙公司是否应继续承担保证责任？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债务移转的要件问题。
依《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》第84条进一步规定，债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人 的，应当经债权人同意。上述规定是债务承担的法律依据。所谓债务承担，是指不改变债的内容的情况下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转让给第三人承担的事实。债务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担，在免责的债务承担中，要求被转移的债务具有可转移性，性质上不能转移的债务、当事人特别约定不能转移的债务、不作为债务不得转移。债务承担要求第三人与债务人就债务转移达成合意，并且经债权人同意。本案中，甲公司经债权人乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，该债务具有可转移性r因此，该债务承担协议是有效的，具有法律效力。
2．本问涉及债务移转对保证责任的影响。
依《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本条规定是关于债务转移，保证人是否承担保证责任的法律依据。在保证关系中，保证人承担保证责任的基础是基于对债务人责任财 产的确认和履行债务能力的信任。在免责的债务承担中，债务转由新的债务人承担，新的债务人的资信如何、责任财产如何、履行债务能力如何对保证人而言十分重要，因此，法律要求只有经过保证人的同意，保证人才对新债务人不能履行债务时承担保证责任。如果未经保证人同意，保证人不承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。 定金的有效条件及定金罚则
【案情介绍】
甲公司与乙公司于2000年10月签订一份买卖钢材400吨的合同，总价值120万元，并约定甲公司于2000年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了20万元的定金。合同签订后，甲公司依约供应了200吨钢材，后因钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍末全部交货。乙公司遂诉至法院。 【问题】
1．甲公司和乙公司约定的定金是否有效？为什么？ 2．乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？为什么？ 【评注】
1．本问涉及定金的有效要件问题。
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
定金的有效要件包括：
(1)主合同有效。定金合同是主合同的从合同，定金以主合同的有效成立为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同亦无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。这表明定金具有从属性。
(2)采用书面形式，并写明“定金”字样。定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金”字样。合同条款中，写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，未约定定金性质的，不按定金处理。
(3)实际交付定金。定金合同为实践性合同。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的，但定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，其功效都是同样的。
(4)定金数额不超过主合同标的额的20%。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是 其他代替物。之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。超过部分不按定金处理。”当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 在本案中，甲、乙两公司所签订的钢材买卖合同是有效的，在该合同中约定了定金条款，定金的金额为20万元，未超过主合同标的120万元的20%；且已实际交付，故合法有效。 2．本问涉及定金罚则问题。
依《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。又依《担保法解释》第120条规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
本案中，甲公司收受乙公司定金20万元后，只履行约定义务的一半，因此，乙公司有权要求其返还20万元定金的一半，并适用定金罚则，故为20万元。
定金的种类和效力 【案情介绍】
原告徐某在被告某经纪公司签订一份“商品房购买定金协议”，协议约定，徐某向被告公司交付用于购买某商品房的定金人民币2万元；徐某应于交付定金之日起7日内，到发展商处签订正式商品房须售合同，否则，所付定金不予退还。原告交付定金后，即与发展商某房地产开发公司进行商谈，但双方就商品房状况等事项未能达成一致，最终没有能够签订正式的商品房预售合同。为此，徐某要求经纪公司返还定金2万元，遭到拒绝，遂诉至法院。据查，某经纪公司系受房地产开发公司委托代理销售预定商品房，双方签订有委托代理销售合同。 【问题】
1．本案定金性质如何？为什么？
2．本案定金协议效力如何？为什么？ 【评注】
1．本问涉及定金种类问题。
定金的种类包括：
(1)成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。 (2)证约定金。证约定金，是指定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，
仅以证明合同成立为目的。
(3)违约定金。违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。
(4)解约定金。解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。 (5)立约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。 我国关于定金的现行法律规范系任意性规范，在合同实践中当然允许当事人特别约定其他性质的定金，例如成约定金、解约定金或立约定金。当事人约定交付定金，作为主合同成立或者生效要件的，该约定有效。给付定金的一方未交付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同成立或者生效。当事人约定定金作为解除合同条件的，该约定有效。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同约定，以丧失定金为代价而解除合同。收受定金一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。本案当事人以明确的意思表示将所交付的定金作为正式缔约的保证，故应遵循当事人的意思，解释为立约定金。 2．本问涉及定金协议的效力问题。
定金协议为民事法律行为之一种，属于双方法律行为，因此，定金协议应符合民事法律行为之规定，即当事人具有相应的行为能力，意思表示真实，内容合法，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等情由，当事人可请求人民法院或者仲裁机构依法予以撤销。本案中，原被告双方签订定金协议时并未就商品房预售合同的主要条款达成一致，而是由原告交付定金后才与发展商协商预售合同的条款，此种情况下，若原告未能与发展商达成一致，则丧失定金，而发展商可以在预售合同中确定不合理条款，订立合同固然可喜，没有达成协议亦可贺，因为该条款使原告消费者明显处于不利地位，故该协议为显失公平的协议。依《民通意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。当事人可以显失公平为由撤销该定金协议。当然，如撤销该定金协议，当事人应在知道撤销事由之日起1年内向法院或者仲裁机构申请。
五、债的转移
债权让与的构成要件和性质 【案情介绍】
甲向乙借款1万元，约定还款期为1年。半年后，乙到丙处，发现全套张国荣纪念光盘，十分珍贵，欲购买之。丙保证该套光盘全由当年发布的歌曲和电影组成，绝对正版。经多次协商，丙以1万元价格出售该套光盘于乙。恰好此时，甲的借款已经到期，乙丙遂协商，由甲将1万元钱交付丙，丙表示同意。乙通知了甲，但末取得甲的同意。现出现下述事情，请予以解决。 【问题】
1．本案中，债权让与协议是否有效？为什么？
2．若甲向丙支付了l万元款项后，乙发现所购光盘八成非系正版，并经由法院撤销了与丙的买卖。可否要求撤销债权让与由甲再次向自己支付l万元？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债权让与的生效要件问题。
债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。其中的债权人称为转让人，第三人称作受让人。根据债权让与的基本理论和《合同法》关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备以下条件：
(1)须存在有效的债权。有效债权的存在，是债权让与的根本前提。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。有效的债权，是指该债权真实存在且并未消灭，并不意味着它一定能够得到实现，也就是说，让与人仅负有保证它确实存在的义务，并不负保证债务人能够清偿的义务。
(2)被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德，债权让与应当允许。
依据《合同法》第79条规定，以下三类债权不得转让：
①根据合同性质不得转让的合同债权。主要包括：第一，基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。第二，专为特定债权人利益而存在的债权。例如专向特定人讲授外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同。第三，不作为债权。例如，竞业禁止约定。由于不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与债权，无异于为债务人新设义务，显然于债务人不公，所以不允许转让。第四，属于从权利的债权。例如保证债权系为担保主债权而存在，若与主债权分离，将失去担保性质，所以不得单独让与。
②按照当事人的约定不得转让的债权。根据合同自由原则，当事人可以在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，自由约定合同债权不得转让。 ③依照法律规定不得转让的债权。《合同法》没有明确规定何种债权禁止让与，所以依照法律规定不得转让的债权是指《合同法》以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。
(3)让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。债权让与既为合同行为，自应当适用民法关于意思表示的规定。当事人就债权转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销的合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在《合同法》规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。本案中，乙将债权让与丙，该债权是合法有效的债权，该债权具有让与性，因此，该债权让与协议具有效力。 2．本问涉及债权让与的性质问题。 债权让与具有下列特性：
(1)债权让与具有非要式性。债权人与第三人就让与债权意思表示一致，债权让与合同即告成立。除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的以外，无须履行特别的合同形式。
(2)债权让与具有无因性。债权让与是基于各种各样的原因而产生的，可能基于买卖、赠与，也可能是代物清偿，但不论其原因为何及其有效与否，对于债权让与合同的效力并无直接影响。这就是债权让与的无因性。该无因性，其目的在于保障债权流转的安全性，以及善意受让人的利益。
(3)债权让与是处分行为。债权让与是将债权作为一项财产进行处分，所以要求让与人就该债权必须具有处分权限和处分能力。无处分权人让与他人债权的，除非经债权人追认，其行为无效。同时，除无记名债权外不适用善意取得制度，即从无处分权人处受让债权时，不能因其善意而取得该债权。本案中，债权让与的原因行为为买卖行为，由于债权让与的原因行为与债权让与本身彼此分离，因此，买卖行为即使有暇疵，也不影响该债权让与的效力。债权受让人对债务人仍有权要求清偿，债务人清偿债务以后，可以基于原因行为而向债权人追偿。
债权让与对从权利的影响
【案情介绍】
周某因开设饭店而向好友吴某借款10万元，吴某要求周某进行抵押担保，周某遂以自己所有一辆捷达轿车设定抵押担保。双方签订了抵押合同并办理了抵押登记，合同约定借款期限为1年。该年7月，因吴某欠王某货款10万元，经吴某与王某协商一致，吴某将对周某的10万元债权让与给王某，且通知了周某。后因周某无力偿还该债务，发生纠纷。 【问题】
王某对轿车是否享有抵押权？为什么？ 【评注】
本案涉及债权让与对从权利的影响。
根据民法学原理，主债权发生移转时，其从 权利原则上应随之一同转移。为此，《合同法》第81条规定，债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括：(1)担保物权；(2)保证债权；(3)定金债权；(4)优先权(例如职工工资的优先受偿权等)；(5)形成权(如选择权、催告权等)；(6)利息债权；(7)违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之移转是一般原则，但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。本案中，吴某将债权转让给王某，该债权为可转让的债权，且通知了周某，故该债权转让对周某发生效力。周某成为王某的债务人，王某成为周某的债权人。因该转移的债权为抵押担保的债权，王某在取得债权的同时，取得了对该债权的抵押权，该抵押权不属于专属于吴某的权利，因此，王某在周某无力清偿债务时，可对该轿车行使抵押权。
债权让与的通知义务
【案情介绍】
1999年7月，被告刘某向甲哆洒厂购买“富力”牌扎啤1万瓶，同年7月26日，甲啤酒厂将l万瓶扎啤按约送到被告刘某处，并由被告出具了收条，言明：“今收到甲啤酒厂扎啤壹万瓶整，收货人刘某，1999年7月26日”，在收条中，并注明“由徐某来结清”。2000年1月10日，甲啤酒厂出具了一份证明，其内容是“兹由我厂供销科徐某在1999年7月26日经手发给刘某的扎啤壹万瓶，每瓶价格1.10元，计货款壹万壹仟元整，此款已由徐某在年终供销员结账时已结算到徐某个人名下，刘某的货款归徐某个人负责收回，特此证明”。现因徐某向被告索要货款无着，诉至法院，要求被告刘某偿还所欠货款。被告认为，与其有债权债务关系的是甲啤酒厂，而非原告徐某，甲啤酒厂将对其债权转让给徐某时并末通知他，因此，原告徐某无权向其主张权利；且其在收条中并末约定啤酒的价格，甲喀酒厂认为价格为1.10元每瓶并无依据。经查，徐某系甲啤酒厂供销科的业务员。
【问题】
1．本案中，甲啤酒厂将其对被告刘某的债权转让给原告徐某是否已经生效？为什么？ 2．本案中，甲啤酒厂与徐某之间的债权转让是否对债务人刘某发生法律效力？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债权让与协议的生效要件。
债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。债权让与应具备以下有效要件：
(1)存在有效的债权。
(2)该债权具有可让与性。法律有规定、当事人另有约定以及依债权性质不得转让的债权不得转让。 (3)让与人与受让人达成债权转让的协议。
本案中，甲啤酒厂将啤酒按约供应刘某，形成有效债权。甲啤酒厂对刘某的债权系货款给付债权，且当事人之间并无特别约定，具有可让与性。甲啤酒厂与徐某达成债权让与的合
债的抵销的期限要件
【案情介绍】
甲公司因向乙公司购买一批设备而应向其支付货款100万元。双方约定履行期限为2000年12月。2000年6月，乙公司因购买甲公司一批产品而应向甲公司支付价款100万元，双方约定履行期限为2001年6月。同时，甲公司欠丙公司货款100万元，履行期限为2001年12月。2001年6月，丙公司因购买甲公司产品应向甲公司支付货款100万元，其付款期限为2002年6月。在2001年1月，甲公司向乙公司主张抵销。在2002年1月，丙公司向甲公司主张抵销。均遭拒绝，为此发生纠纷。 【问题】
1．2001年1月，甲公司向乙公司主张债的抵销是否有效？为什么？ 2．2002年1月，丙公司向甲公司主张债的抵销是否有效？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债的抵销问题。
依《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物、种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但法律规定或者按照合同性质。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵砌船件或者酚期限。本条是关于法定抵销的法律依据。债的抵销是指当类到期债务，在对等数额内使各自的债权债务相互消灭的制度。其要件包括必须是自动债权已届清偿期。因债权人通常仅在清偿期届至时,才可以现实地请求清偿。若债权未届清偿期也允许抵销的话，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益，显属不合理。所以，自动债权已届清偿期才允许抵销。不过，自动债权未定清偿期的，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销。虽然《合同法》规定双方债权均应届履行期(第99条第1款)，但因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或约定时，债务人可以在清偿期前清偿。所以，受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销。应该指出，在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。
本案中，乙公司对甲公司的债权于2001年1月已经到期，但甲公司对乙公司的债权在2001年1月并未到期，其到期日为2001年6月。现未到期债权人甲公司主张抵销，不符合法定抵销的要件，其结果是迫使债务人乙公司放弃自2001年1月至2001年6月间的期限利益而提前履行债务，损害债务人乙公司的利益，故乙公司可拒绝甲公司的抵销请求，该抵销不发生效力。
2．如上所述，在本案中，债权人甲公司对丙公司的债权和债权人丙公司对甲公司的债权均为可抵销债权。债权人丙公司对甲公司的债权于2001年12月到期，债权人甲公司对丙公司的债权于2002年6月到期，在2002年1月，债权人丙公司向甲公司主张抵销，系自愿放弃自2002年1月至2002年6月的期限利益，因债权人有权抛弃期限利益，故应允之而实现抵销。
债的提存的要件和效力 【案情介绍】
2000年12月5日，张某受刘某胁迫，将一块祖传手镯(价值l万元)以2000元的价格卖给刘某。刘某当日付给张某2000元，并约定于同月20日将手镯交给刘某。当月15日，刘某下落不明，张某于20日将该手镯提请当地公证机关提存，后在公证机关保存期间，该手镯因遇火灾而不知下落。2001年7月5日，李某向提存机关领取提存物时，张某同时向法院提起撤销买卖手镯的诉讼。法院判决撤销该买卖合同。张某请求刘某赔偿该手镯的价金。刘某以自己对手镯灭失无过错为由予以拒绝。 【问题】
l．手镯灭失的损失应由谁承担？为什么？
2．刘某应否赔偿张某手镯灭失的损失？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债的提存的有效要件和效力问题。
依《合同法》第99条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孶息归债权人所有。提存费用由债权人负担。所说提存是指债务人于债务已届清偿期时，将无法给付的 标的物提交给提存机关以消灭合同债务的行为。
提存应当具备的条件是：
(1)主体合格。提存人应为债务人或其代理人或使用人，提存人应具有相应的行为能力，提存机关在我国应为公证机关、公安机关、法院或银行。
(2)提存的合同之债有效且己届履行期。未届履行期，债务人提存属于提前履行，一般构成违约。
(3)提存须有合法的原因。提存的原因通常包括，债权人无正当理由拒绝受领，债权人下落不明，债权人死亡未确定继承人，或丧失民事行为能力未确定监护人等情形。 (4)提存客体适当。提存的标的物应是易于保管的、适宜提存的标的物。 提存的效力是：
①在债权人与债务人之间，其债权债务关系因提存而消灭，发生风险转移、所有权转移、费用转移和拿 息转移的后果。
②在债权人和提存机关之间形成保管关系。提存机关负有妥善保管提存物的义务，债权人负有支付保管费用的义务。
本案中，刘某作为买卖合同中受领出卖物的债权人，在合同履行期内下落不明，作为出卖人的张某在合同履行期届满的情况下向公证机关进行提存，且该手镯是适宜提存的标的物，因此，该提存合法有效。债权人刘某与债务人张某之间的权利义务关系因提存而消灭，标的物因风险灭失的损失应由债权人刘某承担。
2．依《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，刘某与张某之间的买卖合同是采用胁迫手段签订的合同，属于可撤销的合同。张某在撤销权行使期间内行使撤销权，人民法院依法支持了张某的诉讼请求，该合同被依法撤销。因该手镯已经灭失，而灭失的风险应由债权人刘某承担，故刘某应按照手镯的价款折价赔偿张某的损失。 债的混同及其效力
【案情介绍】
甲公司欠乙公司款项100万元，以自己的一栋价值200万元的大楼设定抵押，并于5月10日办理了抵押登记。后甲公司又欠丙公司款项100万元，以同一栋大楼设定抵押，于6月10日办理了抵押登记。两项款项的还款期限均为1年。半年后，甲公司因经营不善被乙公司兼并而成为乙公司的一部分。在兼并时，该大楼被重新确定价格为100万元。后因丙公司的债权清偿发生纠纷。 【问题】
1．甲公司与乙公司的债权债务关系是否消灭？为什么？ 2．乙公司的抵押权是否消灭？为什么？ 【评注】
1．本问涉及债的混同问题。
混同，是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，主要指债权债务的概括承受。债权债务的概括承受是发生混同的主要原因。例如企业合并，合并前的两个企 业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭。合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。债权的消灭，也使从权利如利息债权、违约金债权、担保权等归于消灭。依《合同法》第106条规定，债权债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。本案中，甲乙公司问的债权债务因乙公司兼并了甲公司而归于一人，故为混同消灭。
2．依《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。本案中，乙公司兼并了甲公司，乙公司的财产归属甲公司。但乙公司对甲公司大楼的抵押权并不消灭，而且，该抵押权先于丙公司的抵押权办理登记，为顺序在先的抵押权，甲公司并入乙公司后，乙公司成为该大楼的所有权人，其可以其对该大楼的抵押权对抗丙公司顺序在后的抵押权。