2010年司法考试网上辅导 经济法
第一章 竞争法
总结：地域范围
（1）中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用于《反垄断法》。
（2）中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用《反垄断法》。——治外法权 例：澳大利亚铁矿石垄断事件，必和必拓与力拓铁矿石合资计划。中国商务部宣布违反中国《反垄断法》。
一、垄断行为的分类
垄断行为分为经营性垄断和行政性垄断。 A.经营性垄断行为包括：
（一）经营者达成垄断协议；（勾结）
（二）经营者滥用市场支配地位；（独霸）
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。（注意定语的限制） 第三点说明，国家反垄断机关具有巨大的自由裁量权。
B.行政性垄断行为主要包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。（地方保护主义和行业保护主义）
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。
总结：反垄断委员会和反垄断执法机构不是一回事，前者是宏观调控机关，后者是具体执法机关。后者例如商务部门和工商行政管理机关。
二、垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 （一）禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （横向勾结）
（1）固定或者变更商品价格； 例：电信部门漫游费问题。
（2）限制商品的生产数量或者销售数量；
例：OPEC（Organization of Petroleum Exporting Countries）石油输出国组织 （3）分割销售市场或者原材料采购市场；
例：日本啤酒商分割中国市场。
（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
例：电信部门延迟网络升级。第三代移动通信技术（3rd-generation，3G） （5）联合抵制交易；
例：中石油、中石化联合停售90号汽油。
（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 （二）禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （纵向勾结）
例：药厂和药店勾结药价。
（1）固定向第三人转售商品的价格； 例：药品全国统一零售价。
（2）限定向第三人转售商品的最低价格； 例：药品最低零售价。
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（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不属于垄断协议； （1）为改进技术、研究开发新产品的；
（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； （3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （7）法律和国务院规定的其他情形。
上述第一项至第五项情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 总结：
1.行为同前，但是目的合法；
2.（1）～（5）两个举证责任。（6）（7）只有1个举证责任。 （三）行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。 例如：房地产协会组织开发商囤积房源，哄抬房价。
适用除外：（1）知识产权的正当行使。（2）农业生产中的联合或者协同行为。
法律责任：经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。
口诀：停、没、罚（谐音：停民法）
三、滥用市场支配地位
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；——掠夺性定价 例：采购水果时打压价格、销售时价格很高
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；——倾销 （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；——技术商
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；——技术商 （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
总结：1.相关市场是争议具体案件的地域范围，不应当理解为全国； 例：县里搞垄断。
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2010年司法考试网上辅导 经济法 2.既要求整体规模，有要求个体实力。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
法律责任：由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
口诀：停、没、罚（谐音：停民法）
四、经营者集中
具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中 1.经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并；（公司合并）
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（股权控制） （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（债权控制）
2.经营者集中的申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条
标准（1） 标准（2） 不得实施集中 3.申报豁免 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；
（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
法律责任：
1.由国务院反垄断执法机构责令停止集中； 2.责令限期处置； 3.罚款。
口诀：停、限、罚（谐音：停宪法）
五、滥用行政权力排除、限制竞争
主体：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 1.强制交易 2.地区封锁
（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；——类似于关税壁垒
（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； 例：出租车市场
全球范围 中国境内 上一会计年度营业额 全部合计 100亿元人民币 20亿元民币 参与集中的经营者 至少两个以上 4亿元人民币 4亿元人民币 经营者集中达到以上标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的
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（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
例：烟草类、酒类管理
（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。 3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标 例：沈阳市\刘涌案\
4.排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构 5.强制经营者从事垄断行为
6.抽象行政性垄断行为
行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
六、反垄断法的实施机制 1.反垄断机构——双层制模式
A.国务院反垄断委员会组织、协调、指导反垄断工作 B.国务院反垄断执法机构负责行政执法 2.反垄断行政调查 （1）调查机构
反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 （2）调查程序
立案——调查——处理
（3）经营者承诺消除不利影响的，反垄断执法机构应中止调查。 有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
①经营者未履行承诺的；
②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。 可以采取下列措施：
①进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；
②询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况； ③查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； ④查封、扣押相关证据； ⑤查询经营者的银行账户。
第二节 反不正当竞争法
一、不正当竞争行为 （一）混淆行为——造假
混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为： （1）假冒他人的注册商标。
（2）与知名商品名称、包装、装潢相混淆。 例：营养直线、脉劫
【提示】所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓
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知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。
知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。
（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。 （4）伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。
【提示】国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。
（二）商业贿赂行为
以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
【提示】在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。 行为要点：
（1）行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。
（2）行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的（如政治目的、提职、获取职称等）。 （3）有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。 （4）该行为由行贿与受贿两方面构成。
【提示】一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。
（三）虚假宣传行为——假广告
反不正当竞争法第9条规定，1.经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
2.广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 1.行为要点：
（1）行为的主体是广告主（生产商）、广告代理制作者（广告公司）和广告发布者（媒体）。在某些情况下，三者身份可能重叠。 例：藏秘排油。
（2）上述主体实施了虚假宣传行为。
（3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。
（4）主观方面，广告商（广告代理制作者和广告发布者）在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。 2.法律责任：
广告法第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。
广告代理制作者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。 代言人，对于食品广告，无过错连带赔偿责任。（《食品安全法》） （四）侵犯商业秘密行为
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）
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