是用国家的根本规范性文件——宪法来作为治理国家的总章程,以之来保护公民的基本权利(公民权利篇),限定和划分国家机构的权力与职责(国家机构部分),它同样以权利保护和权力限制为价值取向。法治与宪政在现代民主国家密不可分,而有法制则未必意味着有宪政。故B错误,D正确。
三、简答题
1、法律原则与法律规则的区别 [答案]
(1)性质不同。法律规则设定了具体明确的行为内容,而法律原则只规定了一些笼统、模糊的概括性要求。 (2)适用范围不同。法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一部门法甚至整个法律体系均通用的价值准则,而法律规则只调整或适用某一类型的行为,只存在于同意部门法之中,前者的适用范围比后者广。
(3)初始性特征不同。原则只具有初始性特征,而规则在大部分情况下具有确定性特征,只在特定情形中具有初始性。
(4)冲突解决方式和后果不同。规则间的冲突需要通过“规则——例外”的方式或形式准则(如“上位法优于下位法”)来解决,一个法律规则有效就意味着与之冲突的法律规则无效;而原则间冲突的解决需要进行权衡各自的分量,适用某个法律原则并不意味着与之冲突的法的原则无效。
2、“从旧兼从轻”原则的内容 [答案]
新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法的处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力;但是在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。简言之,“原则上禁止,例外时允许”。其内含包括三点:
(1)绝对禁止溯及既往:法律如果给予人们损害或不利益时,依据法律的种类而言,如果是刑事法律,由于罪刑法定原则的存在,刑法不得有溯及既往的规定。
(2)可以溯及既往的情形一:如果经过立法者的衡量,有溯及既往的必要时,可以加以规定。 (3)可以溯及既往的情形二:如果法律授予利益时,不论法律属于何种类别,都可以溯及既往。
四、分析题 第一小题:
1,案情:2001年5月,某省甲县种子公司与该省乙县种子公司签定合同,约定由甲县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初,乙种子公司以甲县种子公司没有履约为由诉至A市中级法院,请求赔偿。后来两公司因为赔偿价格问题发生争议。
2、参考法条:某省人大1989年出台的《省农作物种子管理条例》规定,相关争议应该适用政府指导价 全国人大2001年公布《中华人民共和国种子法》规定,有关价格的争议应适用于市场价。 3、问题:
(1)、A市中级法院应当采用哪个法律作为判决的依据?(1分)为什么?(2分)
(2)、联系本案的事实,假如A市中级法院在适用法律时采用演绎法律推理,那么其推理的结构应如何表述?并请说明其推理的步骤。(6分)
(3)、假设2001年全国人大公布的《中华人民共和国种子法》规定,有关种子价格的争议应适用于政府指导价;该案应如何判决?(1分)为什么?(3分) [答案]
(1)A市中级人民法院应适用《中华人民共和国种子法》作为判决依据。“上位法优于下位法”是不同位阶的法律规范冲突的基本解决方式,我国立法法也明确了这一点。全国人大制定的《中华人民共和国种子法》中的规范构成了省人大制定的《省农作物种子管理条例》中的相关规范的上位法,因此前者优先于后者适用。
(2)推理结构:
价格争议适用市场价 上位法优于下位法
(种子法) 价格争议适用市场价
价格争议适用政府价 甲乙两公司应按照 (种子管理条例) 甲乙两公司对种子赔偿价格发生争议 市场价确定赔偿价格
推理步骤:
第一步:种子法与种子管理条例在价格赔偿问题上发生规范冲突,依据上位法优于下位法的准则,适用种子法的规定,即种子价格争议适用市场价(确定大前提)。
第二步:本案中甲乙两公司对于家公司违约后产生的种子赔偿价格问题发生争议,符合种子法关于“价格争议适用市场价”这一规范的适用条件(将事实涵摄在大前提之下)。
第三步:根据“价格争议适用市场价”(大前提)和甲乙两公司种子赔偿价格问题发生争议(小前提)得出“甲乙公司应按照市场价格确定赔偿价格”的判决(结论)。
(3)应当判决“甲乙公司按照政府指导价确定赔偿价格”。因为此时不发生规范冲突问题,法官可同时引用《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》。(注意:只有同一主体制定的法律规范间才存在新、旧法的关系,显然《省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》不构成新、旧法关系。)
2006年中国政法大学研究生入学考试法理学试题及解析
一、单项选择题
1、下列有关法理学的表述,哪一个是正确的? A、法理学是一门理论法学,因而没有实践价值
B、汉语中“法理学”一词来自于日语,与法哲学没有任何关系
C、法理学既是沟通法学诸学科的桥梁,也是法学与其他学科联系的纽带
D、法理学在整个法学体系具有基础地位,因此部门法学对法理学的研究没有影响 [答案] C
[解析] 本题考查对法理学学科的理解。法理学虽然是理论法学,但其问题意识来源于现实,大多数情况下通过指导部门法学间接对实务发生影响,有时也对实务直接发生作用,如二战后自然法理论为纳粹审判提供了理论依据,故A错误。汉语中“法理学”一词来自于日本法学家穗积陈重,主要指称实证法学以后的法哲学,与法哲学有诸多重合,故B错误。部门法学对法理学的研究有着重要影响,如法理学中的法学方法论直接导源于民法学(民法解释学),故D错误。法理学为部门法学提供共通的理论基础,同时承接哲学、政治学、人类学、伦理学等其他学科,故C正确。
2、下列有关法的表述,哪一个是不正确的? A 、在汉语中,法不仅指成文法,也包括不成文法
B 、在西方,无论哪一个民族的语言中“法”,都有“法”“权利“ 二义 C 、中国近代以来,国法意义上的“法”,逐渐由“法律”一词所代替 D、国法中也包括判例法 [答案] B
[解析] 本题考查法的名称和国法的外延。在汉语中,“法”不仅在典章制度意义上使用(成文法),也包括“道”、“理”、“礼”、“法度”等不成文法,故A正确。在西方欧陆国家,许多民族的语言中“法”兼有“法”“权利“ 二义,但在英语国家,“法”(law)和“权利”(right)则是分开的,故B错误。清末民初,由于受日本的影响,我国国法意义上的法逐渐由法律一词取代,故C正确。国法包括四部分:制定法、判例法、习惯法、其他执行国法职能的法(如教会法)。故D正确。
3、下列哪一项有关法律规则和法律条文的表述是正确的? A、 一个法律条文就是一个法律规则 B、一个法律规则仅由一个法律条文表达
C、法律规则的要素可以在法律条文的表达中省略
D、一个法律规则可以由不同规范性文件的不同法律条文表达 [答案] D
[解析] 本题考查法律规则与法律条文的关系。法律规则属于法律规范,是意义的范畴;而法律条文是规范性语句,属于形式的范畴。故A错误。它们的关系为:一个法律规则可以由同一个规范性文件中的数个法律条文来表达,也可以由不同规范性文件中的不同法律条文来表达(故B错误、D正确);同一个法律条文可以表达不同法律规则的要素,也可以仅表达某个法律规则的某个要素或若干个要素,但不能笼统地说可以省略法律规则的要素(行为模式不可省略),故C错误。
4、下列有关立法的表述,哪一个是正确的? A、 享有立法权的国家机关的所有活动都是立法活动 B、 在我国,只有全国人民代表大会享有国家立法权 C、 在我国,民族自治区的人民政府有权制定单行条例 D、 在我国,国务院可以进行授权立法 [答案] D
[解析] 本题考查立法的内涵和我国立法权的划分。立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动,其他活动不属于立法的范畴,故A错误。在我国,全国人大及其常委会都享有国家立法权,故B错误。在我国,有权制定单行条例的是民族自治地方的权力机关而不是政府,故C错误。在我国,国务院可以根据某项法律的规定或全国人大及其常委会的专门决定进行授权立法,故D正确。
5、按照法的创制与表达形式的不同,法可以分下列哪一类? A、根本法与普通法 B、实体法与程序法 C、成文法与不成文法 D、一般法与特别法
[答案] C
[解析] 本题考查法的分类依据。根据法的效力、内容和制定程序的不同,法可以分为根本法和普通法;根据法律规定内容的不同,法可以分为实体法和程序法;根据法的创制与表达形式的不同,法可以分为成文法和不成文法;根据适用范围的不同,法可以分为一般法和特别法。故选择C。
6、下列有关行为能力的表述,哪一项是不正确的?
A、某人因被法院处以有期徒刑10年,他在监狱服刑期间不具有行为能力 B、公民有权利能力并不必然有行为能力 C、公民有行为能力必然有权利能力 D、一个精神病人享有权利能力 [答案] A
[解析] 本题考查法律关系主体构成资格的二个概念的区别。权利能力是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。自然人的民事权利能力自出生到死亡期间都享有,而无论这个人的社会地位、精神状况等各方面的差别,故D正确。行为能力是法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力,公民是否达到一定年龄、神智是否正常是公民是否享有行为能力的标志,只要符合这个条件的公民都有行为能力,故A错误。权利能力是行为能力的必要条件,行为能力是权利能力的充分条件,故B、C正确。
7、下列有关大陆法系的表述哪一项是不正确的?
A、大陆法系是以罗马法为基础发展起来的,但是宗教法习惯对其也有影响 B、在现代大陆法系的法律制度中,判例不被视为法的渊源 C、大陆法系又被称为民法法系
D、大陆法系的法律在整体上被划分为公法和私法 [答案] B
[解析] 本题考查大陆法系相关内容。大陆法系以罗马法为基础发展起来,但是中世纪教会法在婚姻、家庭、继承等方面也对其产生了深远影响,故A正确。在现代大陆法系的法律制度中,判例被视为法的非正式渊源;而有的国家,如法国,行政法院的判例被视为法的正式渊源,故B错误。大陆法系又被称为民法法系、罗马法系、法典法系、罗马——德意志法系,故C正确。公法和私法是大陆法系法的基本分类,故D正确。