苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益”；波斯纳说，“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的, ，而, 不是, 因为他们之所信是真的”。 [70]这与波斯纳的观点如出一辙。我们完全可以断定，苏力否定法律人思维的看法，以及其反对法律职业“同质性”的看法，正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业“异质化”的观点呢？这一问题是关键。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的“法律职业的训练和背景越是多样化” [71]和经济发展所引起的法律职业“向竞争性企业发展”吗？ [72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。我们可能相信法律职业的“同质性”会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全“向竞争性企业发展”，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。
我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。霍姆斯某种意义上讲已不是职业法官，而是哲学家。 [73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。典型的法官是那些每天按部就班地处理日常或正常案件的法官。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的“议事日程”，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。 [74]作为法官，波斯纳在平时断案的时候，一定要运用法律人的思维，像法律人那样思考。否则，如果他违背法律方法去超越法律，这对于当事人来讲，等于是违背法律，他甚至会受到当事人或法律同袍们的指责。 九、法律思维“二元论”：在实定规范与社会事实之间张弛有度
苏力强调现实主义法学，反对法律教义学，这两方面在他看来似乎是舍一取一的关系。在笔者看来，强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。事实上，这两方面的讨论以及两种司法方法观的对峙，正是西方法哲学—法理学上历来争论的老课题，本文与苏力商榷的真正意义或许就在于此。
法律人的思维之特殊性是法学作为“规范科学”的性质决定的。法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。 [75]但是，大量有争议的法律问题中，并不都是规范问题，还有许多事实问题及其引发的价值问题。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张
力关系。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的“二元论”，其实它正是司法哲学的逻辑起点。
正如波斯纳在评论约翰•伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路，它给法官的自由裁量权太多了；二是法官“受条款约束的解释主义”进路，它给法官的自由裁量权又太少了。 [76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。重要的是这种“两分法”进路与唐纳德•布莱克（Donald Black）关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。唐纳德•布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理学）与“Sociological model”（社会学）两种模式。把它结合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在着法理学模式与社会学模式。据唐纳德•布莱克对“Jurisprudential model”的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。就伊利的“基本价值”进路的本意来讲，应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。当然，法律人的思维和方法主要是
Jurisprudential model，但不排斥“社会学思维模式”，即所谓“超越法律”的思维和方法。以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。欧洲法学家在法律人思维基础上引人社会学思维，创立了自由法学和利益法学。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——“法理学思维”和“社会学思维”——是并存的、不可偏废的。 [77] 这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据由来已久。如果往前追溯，可以到兰代尔与霍姆斯的关于法律科学的争论。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。在他看来，法律由客观、中立而确定的规则所构成，这些规则在所有可能发生的案件中都将宣告单一的正确结果。霍姆斯则正好抓住兰代尔的呆板和迂腐，趁虚而人地批判兰代尔的概念主义，声称“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。 [78]这种经验也包括霍姆斯说过的“呕吐”测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。 [79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的“法盲”。拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：“如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者??；另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者。” [80]
中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”。 [81]台湾大学颜厥安教授在“二元论”基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。 [82]这五组基本上分别对应了“Jurisprudential model”与“Sociological model”的二元论。
这种二元划分看起来是理论思维，但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。比如，拉伦茨以“效力”一词为例区别了规范上的与事实上的“效力”两种意义。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁；即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概
念的运用，就此也不须加以非难。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。
苏力强调的法律人对“社会后果”的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与“规则概念”兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述“二元”之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉“本”，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把“超越法律”的社会学思维或哲学的“基本价值”进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。
笔者很赞同苏力文章中指出的法律发展的新变化，要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。 [83]正如苏力所言，“许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法”（摘自朱文第十部分）。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实。或许我们可以说，法律问题有两种：一是稳定的，二是发展的。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。
因此，法官既要坚守规则，成为法律的守护神，又要在必要时能够合乎方法论地超越法律，但主要还是如何坚守规则。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。 [84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维。卡多佐说过，我们必须区分“静态的先例”和“流变的先例”，“前者在数量上要超过后者好几倍”。 [85]因此，卡多佐说在他担任法官的法庭上出现的案件中，大多数的理由是相似的。我们也可以理解为，连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。 [86]连波斯纳也承认，“法官遵循前辈的决定独出心裁，这会导致他权力的损失，但是如果法官拒绝遵循前辈的决定，也会导致权力的损失，因为这种做法会破坏依照先例作出决定的规矩，从而减少后辈法官遵循他们决定的概率”。 [87]
规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了“二元”相对。因此，对法律人来说，“真有智力挑战的”最难的功夫不在于会不会“超越法律”和“考量结果”，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。 [88]
在立法水平很高的成文法国家，规则的细密化程度也很高，法官的任务是严格执行法律规则，用法教义学的方法来解决个案，只有在特殊的情况下才有可能“超越法律”。在判例法传统
的国家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量结果的方法自然成风。个案到个案的区别技术和推理，没有精细的法律方法可循，对法官运用区别技术的经验依赖很强，法官超越法律、考虑后果的思维会特别明显。在中国，一方面是因为立法技术原因，另一方面是法律传统原因，还有社会转型的原因，立法提倡“宜粗不宜细”。因此，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释就特别发达，解释权有扩张的趋势。作为中国法律人，在面临法律方法与思维的“二元”选择时，如何把法教义学方法与“法官法”的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。 十、小结
苏力受美国现实主义法学（特别是实用主义法学）的影响，也受波斯纳的影响（其否定法律人思维的观点及其论据也大多来自波斯纳），把富有批判思维的波斯纳的观点，用来否定业已成为传统的职业主义法律观。朱文反映了苏力的法学学术立场，大致是：反对法治的形式理性，排斥建构理性主义的法治观，批驳职业主义理论，轻视法教义学和法律方法论，偏爱现实主义法学。殊不知，现实主义法学影响下的美国法官，前提首先是职业化的法官，也讲究专业化训练的法官。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。这在学术上本来是很正常的，通过辩论交锋，促进争鸣和学术繁荣，把一个值得普及和深化的理论观点加以完善甚至纠偏。然而，苏力否定“法律人的思维”的存在，其观点就极端了。本来我们争论的是在A和B之间哪个更好，或者是如何把A和B结合起来的问题，而苏力却臆断地说“ A压根就不存在”！ 笔者知道，在法律人中间，有不少深谙法教义学和法律思维及方法的法官、检察官和律师，他们办案业务之所以精湛，正是因为他们娴熟地进行规则分析，法律思维和法律方法运用都十分精确。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的“冷板凳式”的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。
当下中国司法缺乏一种被普遍认同的司法哲学。长期以来，我们没有重视法律人的思维方式，没有在法学院课堂上加强法律思维训练，更没有把法律思维的二元论加以揭示。因此，司法问题纠缠于职业主义和大众（民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义等一系列互相对峙的两难观念之中了，对法律思维“二元”的不清淅演变成司法的“两难”境地。这种观念冲突的“两难”严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。 注释:
[1]（德）卡尔?恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页4。 [2]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页102。 [3]吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，页149。 [4]参见 Donald Black，Sociological J ustice，Oxford University Press，1989，p.288.另参见 Niklas Luhmann，Law as a Social System, Translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press，2008，p.457.
[5]苏力虽然撰文论述过法律活动的“专门化”，但他也分析了专门化带来的负面效应。他
的论文有可能是当代中国最早论述司法专门化负面效应的文章，在学术上是很深入、很周到的，但在实践上是超越时代背景和客观条件的。因此，苏力在许多场合表现出不支持法官的职业化和法律活动的职业化的倾向。比如，他一直对反对“复转军人进法院”的观点表示异议，论文中也一再强调中外有多少多少行外人成长为著名的法官。对此，笔者在本文中将作分析（参见苏力：“论法律活动的专门化”，《中国社会科学》1994年第6期）。 [6]郑晓沧：“大学教育的两种理想”，载杨东平编：《大学精神》，立绪文化事业有限公司出版2001年版，页52。
[7]参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，页6。 [8]孙笑侠：“法律家的技能与伦理”，《法学研究》2000年第4期。
[9]（美）布赖恩?肯尼迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，台湾商周出版2005年版，页7。布赖恩?肯尼迪（Brian Kennedy）是美国加州职业律师。
[10]苏力一方面说“我们并不能经验地观察法律人的思考或思维，没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动”，一方面又说“我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局”（摘自朱文第九部分）。既然我们明知自己不是人脑思维专家或认知科学家，那我们就应该尊重那些我们所不了解的事物，不应该把我们看不到或不了解的事物当作不存在，或说成别的东西。 [11]肯尼迪，见前注〔9〕，页6。
[12]笔者在十多年前发表的相关文章中用的是“法律家的思维方式”，旨在说明法律人或法律家存在一种不同于其他行业（与职业）的职业思维方式，之所以不用“法律方法”，也是因为考虑到这一点（参见孙笑侠，见前注〔8〕）。
[13]（德）拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年，页137。 [14]Edward H. Levi, “An Introduction to Legal Reasoning”，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.转引自（美）鲁格罗?亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台湾商周出版社，页49。
[15]（德）卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页162—163。 [16]本案采用扩张解释的理由分析，参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，页103。
[17]《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的复函》。 [18]林来梵：“卧室里的宪法权利——简评延安黄碟案”，《法学家》2003年第3期。 [19]转引自亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。 [20]亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。
[21]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，页20。 [22]王伯琦：“论概念法学”，《社会科学论丛》1960年7月。
[23]有时法科生会存在一个疑惑：检察官在法官未判决之前就起诉，这种未经审判就认定他人有罪的思维，是不是违反无罪推定原则？事实上，这个问题如果从检察官伦理上来看（如“客观义务”或“准司法官”），就能迎刃而解了（参见（日）森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，页176）。 [24]参见拉伦茨，见前注〔15〕。 [25]恩吉斯，见前注〔1〕。 [26]参见王泽鉴，见前注〔21〕。
[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会2006年版。 [28]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页447—464