在力倡“依法治国”的大背景下,伴随着法律在调整社会关系上地位的突出,立法者和不少民众愈来愈倾向于通过立法来规范人们的行为。法律不断在道德领域攻城略地,社会生活中一遇到新问题新现象,人们就呼吁立法,呼吁法律和政府的强制介入。很多情况下,法律并不是越多越好。当法律干预了不该干预的领域,立法反可能陷入用一个错误来弥补另一个错误的怪圈。 2、限制了个人的自由选择权
用法律干预道德问题后必然就失去了对这个问题的个人自由选择权。例如溺水救人问题,看到别人溺水,法律规定了你必须见义勇为救人,但是你水性不佳救别人可能会付出自己的生命,这样的法律干预就失去了其真正的意义。法律并非不能将一种道德义务规定为法定义务,法律只能规定你不去伤害别人的利益,但不能规定你一定要去保障他人的利益。
有些领域必须用法律的强制手段来干预,而有些领域则未必是仅靠法律强制力干预就能奏效的,不能将道德与法律不加区别地相互替代使用,因而法律也不能从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。道德与法律之间完全吻合是不可能的,只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中,才能保证行为的有序和社会的稳定。
名词解释:无过失责任原则 回答:
指没有过错造成他人损害的,依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则,主要不是根据行为人的过错,而是基于损害的客观存在,根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,而由法律规定的特别加重责任。
民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况,具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外,我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定,比如卫生法第39条、第40条;药品管理法第56条;兽药管理法第47条;环境保护法第23条;水污染防治法第41条、第42条等。
结合下列表述,论证你是否赞同这一表述。“国家在制定法律规范的时候,必须充分尊重、考虑和吸收已经存在的社会规范” 回答:赞同。
法律是社会历史发展规律和自然规律的反映,是在不断的社会发展与进步中形成的,是经过时间与实践见证的,社会主义法律所代表的不是少数人的社会规范,而是全体国民的最根本的共同的社会规范,尽管其代表的具体内容会随着社会的发展而有所变化,但它与历史发展的基本方向和基本规律是统一的,从本质上说社会主义法律更能反映社会发展的规律。国家制定法律是规范社会行为,让社会更有序井然的进行各种社会活动,只有考虑到了已经存在的社会规范时,才会制定出有效的并且适合人民进行行为规范的法律,这才实现了其法律规范的真正意义。 题目解析:
第六周 讨论题
概念辨析:“公德”与“私德”。 回答:
公德:即社会公共道德,可称为社会性道德,公德关系到社会对个体要求的责任、义务,与法律、风俗、习惯相连,必须遵循,不能例外。它关系到其他公民的公共生活,关系到公共领域的正常秩序。公共道德是靠每个人遵守和努力营造的,遵守公德更难能可贵,不仅仅需要管住自己,有时还要主动与违反公德行为做坚决斗争。
私德:“私德”关系到个体一己的安身立命、终极追求,可称为“宗教性”道德。私德行为只是影响自己和家人、亲戚和朋友,它不需要公众评价和监督,也不需要公共组织协调和处置,基本上只是反映个人的价值选择或者偏好,更侧重于个人理想、信仰,可以期待,但不能强求。
名词解释:法律的内在道德性。 回答:
法律内在道德是指法律具有道德性,或者称为合法性,或者称为程序的自然法。它是美国法学家富勒提出的法律的内在道德有八项要求:
(1)法律的普遍性,指法律首先是具有普遍意义的规范。
(2)法律应该公布,它不仅指把法律公布一下就了事,还包括法制教育。
(3)法律不溯及既往,指不能用今天的法律去判断昨天的行为是否违法,但是溯及既往的法律有时又是必要的。 (4)法律应该是明确的,这并不是说在制定法律时不能采用诸如“善良忠诚”和“适当注意”等弹性概念。 (5)避免法律的自相矛盾。
(6)法律不规定人们做不到的事情,立法者制定出人民无法遵守的法律是因为他没有搞清义务的道德和愿望的道德的关系,把对人民的希望变成了人民的义务。
(7)法律应该有稳定性,不随意更改法律,但由于环境、形势和人们的观念的改变,法律的修改和废除是难免的,要在频繁的修改和不变中找一种平衡。 (8)官方行为与法律的规定相一致。
富勒认为,法律内在道德的八项原则并不是绝对的,它们只是达到某种目的的方法,同时也是法律外在道德实现的基本前提。这些合法性原则是一个整体,其中任何一项原则的偏离或忽略都会引起其他原则的连锁反应。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题,而法律的外在道德解决的则是使法律成为好法律的问题。
简述英国法学家约翰菲尼斯的主要观点。 回答:
约翰菲尼斯认为自然法的根本宗旨是确定人类善,因此要形成一种道德共同体。如果法律妨碍了公共善的实现那么它就会缺乏道德上的约束力,道德还是法律的上位规范,我们必须不断地根据道德来检验法律、改进法律,使法律能够真正实现公共善。公共善对整个社会而言是一种好的生活方式是一种善治,存在着一种超验之维。道德与法律不能截然分开,但是也不能统一,但可以衔接在一起构成相反相成的关系。 他认为基本的善是不证自明的。人类凭借自然“倾向”追寻之。区别于以往将自然法逻辑起点建立在人性的基础上,从而避免的颇受诟病的问题,即从实然到应然的推理,从事实到价值,从现实状态到自然法状态的推理逻辑。菲尼斯从“人类趋向”出发退出人类基本的善的七个方面,“趋向”本身也是主观、形而上学的不证自明的存在,也就避免了实证分析法学一直以来对自然法的抨击。
材料论述题,阅读下列材料并就材料内容进行论述。案件发生在两千多年以后,4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬,该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩,岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。 回答:
维特莫尔提出依据掷骰子的方法来选出“食物”,而在即将行动时退出该决议:五个人形成一种共识,来实施这个计划。可看做五个人订立某一种契约,以机会均等的掷骰子的方法找出履行这个契约的人。 在这时候,可以说是一个契约社会的四个人杀害了另一个契约社会的一个人,所以自然状态这个观点根本不能支撑契约执行杀害维特莫尔这种行为。何况这并不是一个完全封闭的洞穴,因为被困者与营救者之间还有联系的媒介。甚至被困者与营救者曾就是否存活与吃人行为是否可行与洞外的医疗人员等营救人员交流过,也说明这五个人已经承认自己还在联邦法律的约束之下。
洞穴中的人道德上的对错问题以及他人的同情心是法官作为一个正常的公民该考虑的,不是法官定案作出判决所讨论所考虑的,法官审判过程中遵从的是法律而非个人道德观念,而四个被告的确是违反了第十二条A款:任何故意剥夺他人生命的人应被判处死刑,面对已经制订并且生效中的法律,法官不应自行设定犯罪环境,揣测当事人的心理状态,甚至是揣测当事人在杀人行为前作出的行为,产生的对话。 综上所述,我认为四被告仍然应该被判有罪。但考虑到这四个人在被救出之后向法官交代了五个人在山洞中的种种行为可视为自首情节的存在,可以从轻或减轻处罚。
第七周 讨论题
名词解释:案件流程管理制度 回答:
案件流程管理是案件通过司法制度解决时,从诉讼的提起到争端的解决,法院对诉讼时间和诉讼事件进行管理的一个综合体系。它以现代管理理念为指导,以检察系统已有资源为基础,设立专门案件管理机构,通过流程管理、质量评查、信息管理等形式进行监督管理的新型案件管理制度。
案件管理制度实现了对检察核心业务自体化封闭式监督,强化对检察机关办理案件的宏观管理,促使检察工作有序运转、执法活动高效运行,强化内部职权监督,保障诉讼活动有序进行,提高司法效率和质量。
请结合你所在的国家或地区的特征,结合所学内容,谈谈对“司法独立”原则的看法。 回答:
在我国,由于受封建地主思想的影响,司法独立原则的起步相关较晚。清末著名法学家沈家本从近代宪政的高度来认识司法独立的重要性,他说:“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立”,“司法独立为异日宪政之始基”。《宪法》第一百二十六条,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。十八大报告中强调要“进一步深化司法体制改革,坚持和完善中国特色社会主义司法制度,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。
司法独立原则确立为现代法治和宪政的一项重要原则,乃是司法规律的必然要求。司法独立是实现司法公正的首要保障,法官对各个证据的真伪的判断以及综合全案证据对案件事实的认定,只能依靠法官内心的独立、自由的分析、判断。司法独立是树立司法权威的必要条件,法律的至上性和权威性需要法官在法律实施过程中加以体现和维护。司法独立是法官职业化的题中之义,司法活动职业化的关键在于法官职业化,司法独立则是法官职业化的题中之义。
司法独立原则有利于防止权力滥用与专断,有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定了,能够带来良好的社会效益。
综上所述,司法独立是法治社会的基本要求,是实现公正走向正义的必经之路,是解决市民社会和政治国家,个人权利和国家权利对抗及矛盾的根本方法。 题目解析:
回答应当至少包括你对该原则的基本理解以及适量的实例。
结合所学内容,试简要分析中国的“舆论审判怪圈”现象。 回答:
中国的“舆论审判怪圈”现象是用民众的满意度来左右审判,导致了司法裁量权反而越来越大。 一方面表现为当媒体以监督者的身份介入某一案件时被套上媒体审判的大盖帽,成为有心人士的挡箭牌;另一方面表现为部分司法人员出于对新闻媒体的畏惧而把正当的舆论监督与媒体审判划上等号。
我国司法透明度不够,导致民众对司法信任出现巨大的裂痕。公众纷纷瞪大双眼想要窥探存在于司法过程深处的秘密,一旦挖掘到某些爆炸性或不公正的信息点,舆论往往表现出非理性思维,进而产生舆论审判怪圈。
因此司法机关应当在舆论面前保持中立,始终依照事实和法律处理问题,对法律抱着一种敬畏的态度,要维护法律的尊严。让社会正义在阳光下实现,经得起历史的考验。不能因为舆论和媒体的呼声而偏离了法律的轨道,司法审判不能成为舆论审判和民意强暴式审判。 题目解析:
回答应当至少包括:这一现象所产生的原因和它带来的后果。
请结合以下材料,以“电脑量刑”为主题作小论文。在美国电影《少数派报告》(Minority Report)所描绘的未来世界中,随着科技的发展,人类发明了能侦察人的脑电波的“聪明”的机器人――“先知”。“先知”能侦察出人的犯罪企图,所以在罪犯犯罪之前,就已经被犯罪预防组织的警察逮捕并获刑。 共有三个电脑“先知”一起判定一个人是否有杀人企图。当出现分歧时,按少数服从多数原则定案,但最后若证明少数那一方是正确的话,则会秘密保存一份少数派报告。 回答:
“电脑量刑”是根据审判人员提供的案情事实信息,运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断,为审判人员审理刑事案件提供准确定罪量刑与最佳量刑的方案。
“电脑量刑”和《少数派报告》中机器人“先知”有着相似的用处,通过既定的一些规则进行规范的判定。
“电脑量刑”可以限制法官的自由裁量权、提高审判效率、实现司法公正,它有助于克服各种人为因素的干扰,有利于公正。法官放弃大多数的自由裁量权,只保留极小的一部分(量刑幅度不超过6个月),把履行公正的义务交给电脑判断,最大可能挤压缩小法官营私的空间。从审判效率来看,可以弥补法官人数法律素质的不足,在目前阶段法律教育尚无法解决的情况下,正好承担起补充的作用。
但是, “电脑量刑”制约着法官主观能动性的发挥,无助于法官素质的提高。。既然是电脑量刑,电脑就是量刑主体,就是量刑的主角,法官只是把案件的具体情节输入电脑,操纵电脑得出量刑结果,通过机器吧法庭内外的对
话和沟通加以格式化、固定化,很可能会阻碍法律解释学、推理技术、专业化教育以及审判者伦理人格的发展和提高,使司法流于一种检索和推测的简单智能游戏。
“电脑量刑”的出现反映了当前人民法院在刑事判决中量刑不公问题的强烈不满,从对人脑量刑的失望转向电脑量刑公正的无限期待。具有一定的优点,但是也有其自身难以克服的缺点。我们应该看到背后的根本问题并认真思考解决它的有效办法,切不可本末倒置,认为电脑可以代替人脑 、量刑软件的开发研制可以比司法制度的改革更紧迫更能保证法律的公正。 题目解析:
论述至少应包括你对材料中审判制度设计的看法以及基本的论证。
第八周 讨论题
概念辨析题:怎样理解法律的“应然”维度与“调整”维度? 回答:
“应然”维度主要解决价值冲突和正当化问题,应然是指应该做正确事情的义务涉及价值判断、道德以及正当性根据也涉及服从权威的理由,应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关,是政治上的优先议题是法律上的重点领域,应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。
“调整”维度主要解决行为冲突和合理化问题,调整是指技术层面的有序化处理,侧重确定性和效率与价值判断没有什么直接的、必然的联系。
简答题:请结合你所在的国家或者地区谈谈律师这一职业群体在社会中的地位和作用。 回答:
在中国,律师在经济社会生活中发挥的职能作用日益凸显,从传统的代理诉讼到办理非诉讼法律事务,参与人民调解、涉法涉诉信访工作,为困难群众提供法律援助,为党委、人大、政府、政协提供法律服务等,都充分体现了律师的作用。
第一,律师制度保障着司法实体正义的实现。要实现个别正义,就必须以事实为根据,以法律为准绳。 法官适用的成文法,可能因语言表述不当而意义含糊,可能因立法者能力有限而留有漏洞,可能因时势变迁而滞后不当,而在这时,同样精通法律而审视角度不同的律师能给法官提供有意义的参考意见,以使法官最终正确适用法律。可见,律师在司法实体正义的实现中,起到了至关重要的作用。
第二,律师制度保障着司法程序正义的实现。其实,法律程序的设置本身就内在地要求有律师存在,我们看到如庭审方式的对抗制,强调诉讼当事人的平等,当庭质证,注重辩论,切实保障当事人的诉讼权,审判公开等都离不开律师的参与。换言之,设计这些制度,其出发点本身就考虑到了律师的作用,如果律师不能参与诉讼活动或者不能发挥重要作用,就不能实现诉讼的程序公正。律师制度与程序公正相互依存,轻律师必然轻程序。 第三,律师在司法正义中能起到特殊的批评和监督作用。
律师作为特殊职业属性的群体,积极参与到行政听证、行政诉讼中,为维护当事人的合法权利而提出正确的代理意见,起到了对权力的监督和对抗作用。有效地防止了合法权利受到行政权的损害,遏制了行政权力的滥用,避免了法律不能正确有效的实施。在权力与权利的抗争过程中,律师通过维护法律的正确实施和维护当事人的合法权益,加速了政府权力与社会权利相互监督与制衡局势的形成。律师的存在和发展,已经是现代社会民主和进步的标志之一。
律师是实现和谐社会要求的民主法制、公平正义、价值追求的重要参与者,新的社会形势赋予律师定位新的内涵。律师应当做到守道而忘势、行义而忘利、修德而忘名,切实履行社会职责,积极地投入到构建社会主义和谐社会的伟大实践中。 题目解析:
请注意:回答应当至少包括你对这一影响的基本看法和适量的实际例子。
请针对下列观点进行简要论述,论述应当至少表明你是否赞同此种看法(若不赞同,你应该提出自己的观点)以及必要的论证。
“在中国国家体制转型的现阶段,法治秩序的建构要优先于大众民主政治的发展“。 回答:
中国的政治改革应该从法治秩序的建构起步,把司法权的合理化作为突破口,通过技术性的程序革命来逐步改变价值体系和权力结构。
一方面是法治可以提供作为民主政治的前提条件的相互信赖。另一个方面是法治可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。只有在人与人之间的相互信赖感得以加强、参与政治的技巧和组织等客观条件基本完备之后才能顺利过渡到大众民主主义。相互信赖是指即使把政权转交给反对党,也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢,即双方都能做到严格遵守游戏规则。参与条件是指按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度。它们都与法治有密切的联系。正是在上述意义上,可以认为没有法治就不会有安定的民主;考虑中国的政治改革,应该让法治秩序的建构先行一步。
但是,在政治改革的日程安排上分别轻重缓急,并不等于应该把法治理解为“限制人民的权力”,也不等于离开了民主化还能够真正贯彻现代法治精神,更不等于要把民主制的主要内容还原为简单化的法律实证主义制度设计。在考虑政治改革的进程时,法治秩序的建构可以先行,民主化的具体步骤也可以有考虑得更稳妥一些,法治与民主的组合方式当然更可以按照中国的国情进行创新。
材料论述题:请阅读以下材料,并结合材料进行论述。“应该树立这样的观念,立法权基于民主原则,因多数人支持而获得权威;而司法权则应坚持独立原则,因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威,我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混沌中拯救出来。概而论之,按照制度设计的理念,立法机关总是站在多数人一边,而司法机关则要站在少数人立场上来行事,通过公正程序和严格适用规则来保护少数人的利益或诉求。” (摘自 季卫东:《论法制的权威》) 回答:
在现代社会,规范体系不仅承担着调整私人之间关系和私人行为的任务,而且担负巨大的社会组织功能。由于法律出自国家,具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等优点,所以它不仅能够调整个人行为,而且首先具有调整阶级关系和重大利益关系,使法治秩序合法化、固定化的功能;不仅能够调整社会成员的普遍社会关系,而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务,因而是实现国家职能,推动社会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段;它较之道德调整机制必然起着主导作用。 法制权威对民主的重要意义在于提供社会信任。这种信任来自对权力的有效节制,也包括对获得民意支持的领袖的巨大权力以及多数派专制的节制。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系,来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。
司法以程序保护规则、保护合意,总是参照规则和原则作出决定,比较容易得到承认和接受。作为权威的司法机关,当然可以制约权力,可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。司法民主化意味着审判主体不限于职业法官,还包括一般公民,并且让个人权利的认定服从多数派的意志。
21世纪中国的法治,除仍应坚持社会主义法治原则外,也应在多方面吸收借鉴各国法治理论的经验,创制出完备的反映全体人民意志的法律体系,严格执法,完善法律监督制度,树立法律的权威性,以适应社会主义市场经济建设的需要。
题目解析:
请注意,论述应当至少包括你的观点和必要的论证。