第一部分：建设工程基本法律知识
1.1建设工程法律体系（1010P1）
1.1.1法律体系---指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。在我国的法律体系中，
根据所调整的社会关系性质不同，可以划分为不同的部门法或者叫法律部门。我国法律体系包括以下表内7个法律部门。
建设工程法律----具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。同时又具有
一定的独立性和完整性，具有自己的完整体系。 法律部门 1宪法及宪法相关法 主要调整对象或者领域 是国家的根本大法，决定社会制度，国家制度的原则，国家权力的组织以及公民基本权利义务等。 法规列举 《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》 《国籍法》，《区域自治法》 2民法商法 民法是调整平等主体（公民，法人）之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物市场经济关系中商主体及商事活动的规范 权法》《公司法》《招标投标法》等 在我国采用民商合一的立法模式。 调整国家机关在行政管理活动中与行政相《行政处罚法》《行政复议对人、监督主体之间的各种关系的规范。 《行政许可法》法》《建筑法》《环境影响评价法》《城乡作为行政法调整对象的行政关系包括：行规划法》《城市房地产管理法》 政管理，行政监督，救济，内部行政关系。 调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的法律规范的总称。 调整劳动关系，社会保障、社会福利关系的法律总称。 关于犯罪和刑罚的法律规范的总称 规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法） 《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》《节约能源法》 《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《残疾人保证法》《职业病防治法》 《刑法》 3大诉讼法：《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》；非诉讼程序法：《仲裁法》 3行政法 4经济法 5社会法 6刑法 7诉讼与非诉讼程序法 1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。法的形式决定于法的本质。
包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.
世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式。 法的形式 制定机关 表现形式及示例 《中华人民共和国宪法》 效力等级 最高 可设置的处罚种类 不得抵触，否则无效 1宪法（典） 全国人大 2法律 （狭义） 全国人大（基《民法通则》（分各种刑罚以及行政处《刑法》《合同法》；仅次于宪法；本）及人大常《建筑法》《招标投标法》《安为基本法律和一罚（只有《刑法》可委会（一般） 全生产法》；《诉讼法》 般法律）。 以设定刑罚） 国务院（中央政府、最高行政机关） 《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《建设工程勘察设计条例》《城市房地产开发经营管理条例》 低于宪法、法律 立法依据：为执行限制人身自由以外的法律、宪法规定、行政处罚 人大授权 3行政法规 第 1 页 共 105 页
4地方法规、省级、自治区、《黑龙江省建筑市场管理条自治条例、直辖市的人大例》《上海市轨道交通管理单行条例 及其常委会 条例》； 国务院各部，委员会，中行，审计署和具有行政管理职能的直属机构及省自治区直辖市，较大城市人民政府 低于法律、行政法限制人身自由、吊销规；立法依据：为企业营业执照以外的执行法律法规；地行政处罚 方事务需要 5部门规章 《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》 低于法律、法规 细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 6地方规章 《北京市建筑工程施工许可省级、省会市、办法》《上海市轨道交通运较大市人民政营安全管理办法》；《XX规府 定/决定/办法》 低于法律、法规，细化上位法规定的行低于同级、上级地政处罚，设立警告、方性法规 罚款的行政处罚 7国际条约 1 《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族
区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征
收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规
1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）
1、宪法至上
2、上位法优于下位法 （宪法>法律>行政法规>地方法规和部门规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大城市人民政府制定的规章） 3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”） 4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况
*法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由全国人大常委会裁决。 *行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由国务院裁决裁决。 *法律和法规不一致时由全国人大常委会裁决。
*授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 1、同一机关制定新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 2、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。
3、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。
6、备案和审查
○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。
○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查
提出主体： 国务院、中央军委、两高（法院，检察院）、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 审查对象： 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会
法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）
建设法是调整国家行政机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；
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由建设法律、建设行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。
建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。建设民事商事法律关系是民事商事关系的重要组成部分。建设社会关系是社会关系的重要组成部分。
建设民事商事法律关系特点：1主体之间的民事商事义务关系2平等主体之间的关系3主要是财产关系4保
障措施具有补偿性和财产性。
【问题思考】
1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？
2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？
1.2建设工程法人制度（1020P9-12）
1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）
法人概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。 1依法成立 法人 应具 备的 条件 2有必要的财产或经费 3有自己的名称、组织机构和场所 4能独立承担民事责任 成立需经法定程序（批准、核准登记） 是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应 其中场所是确定管辖权的重要依据 本条是与非法人的其他组织区别的关键 定代表人：是自然人；依法或章程代表法人行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所 1、企业法人 法人 分类 2、非企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的 行政法人 事业法人 社团法人 有独立经费的机关，自成立之日起具有法人资格 需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格 不需要的，成立起具有法人资格 企业法人分立、合并或变更时应向登记办证机关办理登机公告，权利和义务由变更后的法人享有和承担。 1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）
地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1法人是建设工程的基本主体
2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）
1、项目经理部
概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织。由项目经理以及管理人员组成，是一次性具有弹性的现场生产组织机构。 项目经理部不具备法人资格。
设立：大中型施工项目应当设立，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理
企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。
3、项目经理部不具备法人资格。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 。
1.3建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1代理的法律特征和主要种类
代理----是指代理人在被授权的代理权限范围内以被代理人名义，与第三人实施法律行为，行为
后果由被代理人承担的法律制度。
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代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。
1、代理的主要法律特征
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2、代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3、代理行为必须具有法律意义的行为 4、代理行为的法律后果归属于被代理人 即产生法律后果 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 2、代理的主要种类
代理种类 1、委托代理 –按照被代理人的委托行使代理 产生依据 主要特点 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 法律直接规定 全权代理 典型示例 建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 未成年人或者精神病人（无限人）的监护人； 无民事行为能力人，限制民事行为能力的人的监护人是他的法定代理人 2、法定代理-根据法律规定产生的代理 3、指定代理-根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中 法院或者有关机关指定而产生 常发生在诉讼中，全权代理 诉讼中无民事行为能力人，限制民事行为能力的人的监护人是他的法定代理人,事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立
按照法率规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理 1、不得委托代理的建设工程活动 2、必须取得法定资格方可代理 例如：建筑工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部工程或将全部工程肢解后以分包的名义分别转包。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等 民事法律行为的委托代理可以用书面形式，也可以口头形式。应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 。 授权不明，被代理人对第三方承担民事责任，代理人负连带责任 。 3、民事法律行为的委托代理 2、代理行为的终止
委托代理终止 法定代理或者指定代理终止 第 4 页 共 105 页
1、代理期间期满或者完成代理事务 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 2、被代理人或者代理人死亡 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）
1、代理期间期满或者完成代理事务 2被代理人取消委托或代理人辞去委托 3作为被代理人或代理人的法人终止 法律规定：代理人和被代理人有权单方取消代理，通知到对方即生效，无须对方同意。 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以名义实施代理行为。被代理人 对代理人的代理行为承担
民事责任。 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意。有代理人对自己所委托的人承担民事责任。（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权
特殊情形 无权代理 （行为人不具代理权，但以他人名义进行代理） 产生原因或构成要件 ○1无权：自始未授权 ○2越权：超越授权范围 ○3超期：期满后继续代理 ○1存在足以使第三人相信有权代理的理由或事实 ○2本人存在过失 ○3相对人善意（善意即不知情） 法律后果 1、如果被代理人对代理行为追认，转化为有权代理 2、如果被代理人不对代理行为追认，行为人承担责任 1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 表见代理（行为人不具代理权，但由于行为人的行为造成足以使第三人相信其有代理权表象，而与第三人进行的代理行为。 默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为，视为以默示的特殊授权方式，授予不作否认表示的，视为同意 行为人代理权 【备注】1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责
任的法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、
空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。
4、不当或者违法代理行为的法律责任
不当或违法行为 1、授权不明 2、损害被代理人利益 责任承担后果 被代理人、代理人承担连带责任 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 第 5 页 共 105 页