《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正；凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第38条第（四）项及第39条的规定查处。”且不论《企业名称登记管理规定》沿用至今，依然有效。就《商标法》而言，《通知》中所称的《商标法》当然是指1993年修订的《商标法》。该法第38条第（四）项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，即关于商标侵权行为的兜底条款，在2001年修订的《商标法》中，只不过将原第38条改为第52条，原第38条第（四）项因修改时增加了一项即第（四）项而相应的作为第（五）项。至于原第39条在改为第53条时，除增加了对商标注册人或者利害关系人的救济渠道的规定外，对商标侵权行为查处的规定更为具体、更见力度。在《商标法》于2001年修订后，《商标法实施条例》、《商标法司法解释》对2001年修订的《商标法》第52条第（五）项做出了解释，但如前所述并未能穷尽列举，因此，《通知》所依据的“法律基础”并没有因1993年修订的《商标法》于2001年再次修订而发生本质上的变化。
综上，在国家工商行政管理局并未撤销、改变或废止《通知》，2001年修订的《商标法》也并未取消《通知》所依据的修订前《商标法》的相应规定的情况下，本案二审法院以1993年修订的《商标法》又于2001年再次修订为由即认定依据修订前的《商标法》制定的行政规范性文件“失去法律基础”的理由显然是不充分的，同时也难免给人一种以司法权代替行政权的感觉。
（三）东陶经营部、永良经营部在其经营场所外悬挂巨幅“TOTO”商标标识属于对商标的合理使用还是商标侵权行为
对于东陶经营部、永良经营部在其经营场所外悬挂巨幅“TOTO”商标标识行为性质的认定，即这种使用是对商标的正当使用还是侵犯商标专用权的行为，则是一、二审法院分歧所在，也是本案处理的关键。
任何权利都是有界限的，没有限制的权利容易被滥用，从而危及社会公共利益。因此，法律在赋予权利人以权利的同时，为了防止权利人滥用权利，实现权利人与社会公众之间的利益平衡，又无一例外地对权利人的权利做出必要的限制。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。（注：参见张今：“论商标法上的权利限制”，载《法商研究》1999年第3期，第80页。）
纵观商标法的发展历程，对商标权的保护经历着从绝对不保护到绝对保护再到相对保护的演变过程。各国现行商标法大多采用了对商标权予相对保护的模式，即在规定保护商标权人对其注册商标享有专有权利的同时，也规定了权利限制。如《欧洲共同体商标条例》第12条、美国《兰哈姆法》第33条第2项、《德国商标法》第23条、《法国知识产权法典》第713-6条的规定等。TRIPs协议第17条以“商标权的例外”为名对“商标权的限制”做出了原则性规定。商标作为区别商品或服务不同来源的标记，法律赋予其所有人以专有权，是为了避免商品或服务出处的混淆，维护市场正常交易的秩序，节省消费者的搜寻成本，减少社会公众被欺诈的可能。（注：参见崔立红：“论文化意义上的商标使用问题”，载《科技与法律》2001年第2期，第49页。）但
是，给商标权以过度的保护，不仅容易引起权利人滥用权利，造成权利人与社会公众之间的利益失衡，而且也直接影响正当的市场竞争，产生不正当竞争及垄断。因此，对商标权人的商标权施以合理的限制，既有利于维护商标权人的正当利益，也有利于保护其他权利人及消费者的合法权益。正如美国HOLMES法官所指出的：“商标权只是在于阻止他人将他的商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺诈公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”因此，“商标权限制之本旨并不在于对商标权人某些权利的束缚和禁锢，而是要通过这种限制达到商标权人权利和其他权利人之间权益的一种平衡，以及商标权人的私法利益与社会公众利益之间的平衡”。（注：参见王艳丽：“论商标权的限制”，载《科技与法律》2002第1期，第118页。）
1.对《商标法实施条例》第49条规定的理解。与我国《著作权法》、《专利法》中都专门规定了权利限制不同的是，我国《商标法》未对商标权限制问题做出相应的规定。但这并不表明在我国不存在商标权的权利限制问题。国务院根据2001年10月27日修订的《商标法》于2002年9月15日制定的《商标法实施条例》第49条即以专条的形式规定了“商标权的限制”问题，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标权人无权禁止他人正常使用。”由于合理使用构成了权利限制的核心内容，因此，该条规定又被称为“商标的合理使用”条款。但笔者认为，将《商标法实施条例》第49条的规定称为“商标的合理使用”并不确切。首先，“商标权的限制”虽然包括了“商标的合理使用”，但两者是上位概念与下位概念的关系，即是两个不同的概念，而不是一个概念的两种表述。其次，该条规定中所提及的“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者地名”，并不因为商标注册人注册的商标中包含这些内容，而使其成为商标注册人专有领域的东西为其独占使用，并使商标注册人获得禁止他人使用的权利，况且从规定的本意来看，是要将他人对这些公有领域的标记以正常方式使用的行为，排除在商标侵权行为之外，即当他人为叙述或说明需要而使用这些公有领域的标记时，应当认为是对这些标记的正当使用，而不能因为注册商标包含这些标记就理所当然地认为是对注册商标的使用。因此，笔者以为沿用TRIPs协议的表述，将该条规定表述为“商标权的例外”或“商标权的限制”更贴切些。
2.关于“商标的合理使用”问题。对于“商标的合理使用”的定义：有观点认为“商标的合理使用”是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为，该行为不视为侵权。（注：参见刘瑞霓：“如何界定商标的合理使用”，载《中华商标》2002年第3期，第30页。）也有观点则认为“商标的合理使用”是指在某些情况下，他人善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起混淆或误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以商标专用权排除他人的这种使用。（注：参见王艳丽：“论商标权的限制”，载《科技与法律》2002第1期，第118页。）此外，还有观点认为应当通过给出“商标的合理使用”的判断标准，来界定什么是“商标的合理使用”。（注：参见傅钢：“商标的合理使用及其判断标准——从〈商标法实施条例〉的有关规定
谈起”，载《中华商标》2002年第12期，第38～39页；李娟：“从
‘Playboy’公司诉‘Terri Welles’案看商标的合理使用”，载《知识产权》2000年第期，第29～30页。）
北京市高级人民法院在2004年发布的一个规范性意见（注：参见北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》。）中，就如何界定“商标的合理使用”指出：商标合理使用应当具备以下构成要件：使用出于善意；不是作为商标使用；使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；使用不会造成公众的混淆、误认。
笔者以为，尽管上述观点或规范性意见或试图给出一个“商标的合理使用”的确切定义，或意图尽可能完美地给出“商标的合理使用”的判断标准，但都忽略了一个根本的问题，即讨论“商标的合理使用”应放在一个什么样的层面上进行。
无论是国际公约还是国内《商标法》，都无一例外地将显著性作为商标注册的条件，即只有具有显著性的标记才有可能被核准注册为商标，没有显著性或缺乏显著性的标记一般是不能被注册为商标的。但事实上，绝大多数的注册商标都是由普通的叙述性词汇构成的，当作为注册商标的叙述性词汇被使用时是否就一概认为是对由该叙述性词汇构成的注册商标的使用呢？这正是上述论述者未能回答的一个问题。在讨论“商标权的限制”时，很多学者将合理使用作为最基本的情形，因为合理使用是在“商标权的限制”项下提出的，因此，许多人就理所当然将其称为“商标的合理使用”，这显然是一种望文生义，在“商标权的限制”项下讨论的合理使用并不必然等同于“商标的合理使用”。笔者以为，商标权人以外的人使用与注册商标相同或近似的标记是否属于“商标的合理使用”，可从以下几个方面进行判断：
首先，应区分这种使用是属于第一含义意义上的使用还是第二含义意义上的使用。如前所述，对于大多数商标而言，都是由叙述性词汇构成的，因此，对于因产生第二含义而被注册为商标的叙述性词汇，并不因为商标权人将其注册为商标，就使其完全退出公有领域，而绝对为商标注册人专有使用。因注册行为仅仅使公有领域的叙述性词汇部分地进入专有领域，即只有当该词汇被公众与商标核定使用的商品及商品的生产者相联系时，才是商标注册人的专有领域。因此，商标权人显然不能制止他人在第一含义层面上的使用，即其不能因为注册行为而将公有领域的东西完全占为己有。第一含义层面上的使用显而易见不能说是对注册商标的使用。换言之，当行为人将与注册商标相同或近似的标记仅仅在其第一含义上使用时，就不涉及“商标的合理使用”问题，而只是涉及对该标记的正当使用问题。只有当行为人将与注册商标相同或近似的标记作为商标或其他商业性标记使用即将该标记在第二含义上使用时，才涉及商标的合理使用的判断问题。
当然，对一些臆造性词汇，因商标注册人将其注册为商标而产生第一含义，因此，对这类标记不管以何种形式进行使用，都是对他人商标的使用，并因此产生是否属于合理使用的判断问题。
其次，应区分这种使用是商业性使用还是非商业性使用。一般而言，当使用人使用与他人注册商标相同或近似的标记是在标记的第二含义上使用，并且是非商业性使用的，就应当认为是对商标的合理使用，如字典中的使用、新闻报道中的使用。而商业性使用则应分不同情形，如果是为了说明或描述自己的商品或服务，并且并不会因为使用而使公众产生误认或混淆的，就应当认为是对商标的合理使用。这也主要是出于顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的考虑。如电脑生产商为了说明其使用的CPU部件而在其生产的电脑机身上标注“INTEL INSIDE”。否则，就应认定为对商标的不当使用。
再次，应区分使用人的主观方面是善意还是非善意的。之所以强调使用是出于善意，是为了避免一些人借合理使用之名行侵权之实。指示性使用在商品的零部件标注方面许多场合下是必须的，但是这种指示性使用应限于为了告之公众真相，因此这种使用必须符合工商业诚实惯例，故意突出与他人注册商标相同或近似的部分显然是违反工商业诚实惯例的。容易使相关公众产生混淆的使用，即不应认为是善意的，理所当然也不应为法律所允许。
3.本案东陶经营部、永良经营部对“TOTO”商标的使用是否属于对商标的正当使用或合理使用。从法院判决认定的事实来看，并未提及东陶经营部及永良经营部只经营“TOTO”洁具，但二审法院在“本院认为部分”提及了“东陶经营部、宋德良在其经营场所外悬挂TOTO商标，系对其经营的商品进行广告宣传”。因此本文对相关问题的讨论建立在东陶经营部、永良经营部经销合法使用“TOTO”商标的商品的基础上。
“TOTO”在英语中有“小孩、婴儿”的意思，但当其被与卫生洁具联系时，相关公众一般不会将其理解为小孩或婴儿。因此，东陶经营部、永良经营部在其经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识，毫无疑义是商标意义上的使用，而且是商业性的使用。东陶经营部、永良经营部未在其经营场所使用经核准登记的字号或名称。因此，东陶经营部、永良经营部在经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识是否属于善意的指示性使用或说明性使用，则是认定其是合理使用还是商标侵权的关键。如果东陶经营部、永良经营部为了说明其销售的商品而在符合工商业诚实惯例的情况下使用“TOTO”商标，则应为法律所允许。但问题是，东陶经营部、永良经营部在未宣示其经营者主体身份的情况下，突出使用“TOTO”商标，可能会使公众对商品的来源产生混淆，即由于建材市场的特殊性，消费者可能会将其认为是“TOTO”卫生洁具的生产者，因而这种使用已超出了指示性使用或说明性使用的正常范围，不能认为是对商标的合理使用。也即东陶经营部、永良经营部对“TOTO”的使用已构成了对东陶株式会社商标专用权的侵犯。当然，如果东陶经营部、永良经营部经销的不完全是“TOTO”商品，或销售的是假冒“TOTO”商标的商品，则必然构成商标侵权，但这有赖于东陶株式会社的举证，本文中对此不展开阐述。