（网络）组织、领导传销活动罪的立法沿革中的五大无罪辩护要点 作者：网络犯罪辩护律师王如僧 单位：广东广强律师事务所
一、《关于禁止传销经营活动的通知》：直销活动属于传销活动的一种类型，一律禁止；传销活动只是违法，不构成犯罪
1998 年 4 月 18 日，国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》( 以下简称 《通知》)，明令禁止传销活动 。
《通知》第 2 条规定: “自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于 1998 年 10 月 31 日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销 经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”根据上述规定可知，《通知》颁布之前，我国是允许传销活动存在的，只是像注册公司一样，要向工商部分申请登记注册。
另外《通知》第3条规定：“坚决取缔，严肃处理： （一）将传销由公开转入地下的；
（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；
（三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；
（四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；
（五）其他传销和变相传销的行为。
对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”
根据第3条第三款的规定可知，《通知》并没有把直销活动与传销活动区别开来的，即把直销活动包括传销活动在内，属于变相传销活动一种。
二、《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：对于情节严重的传销活动（包括直销活动）按非法经营罪论处
2000 年 8 月 13 日国务院办公厅转发了工商局、 公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》( 以下简称《意见》) 。
《意 见》第 2 条规定: “工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取缔; 对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第 225 条的有关规定处理:
( 一) 经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的;
( 二) 参加者通过交纳入门费或以认购商品( 含服务，下同) 等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的;
( 三) 先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的;
( 四) 组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;
( 五) 组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;
( 六) 其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”
按照《意见》规定，拉人头、收取入门费、团队计酬三大类刑的传销活动均是按照《刑法》第 225 条（非法经营罪）的有关规定进行定罪是量刑。
另外， 2001 年 3 月 29 日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》( 以下简称《批复》) 。《批复》指出:
“广东省高级人民法 院:
你院粤高法[2000]101 号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。
经研究，答复如下: 对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第 ( 四) 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高院的《批复》可知，对于情节严重的传销或者变相传销活动，按非法经营罪判处。需要指出的，按照《批复》的规定，对于直销活动也是按非法经营罪判处。
三、《禁止传销条例》和《直销管理条例》：将传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不然的态度，即禁止传销活动，有条件的允许直销活动
2005 年 8 月 23 日，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，明确把传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不同的两种态度，即禁止传销活动，允许直销活动。
根据《禁止传销条例》第 2 条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直 接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费 用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
根据《禁止传销条例》第7条的规定，还列举了部分典型的传销行为: 1.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的。这种是拉人头类型的传销活动。
2. 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这种是收取入门费类型的传销活动。
3.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。这种是团队计酬类型的传销活动。
根据《直销管理条例》的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的销售模式。直销模式省略了中间环节，没有店铺，由直销员向消费者直接销售商品。
直销活动分为单层次直销和多层次直销。单层次直销与多层次直销的区分在于: 单层次直销人员之间没有上下线关系，根据个人销售业绩计酬。多层次直销人员之间具有上下线关系，上线根据下线的业绩计酬。根据我国《直销管理条例》的规定，单层次直销是经过国家职能部门批准，可以合法存在的销售模式，而多层次直销则认定为传销，属于违法行为，不可能获得国家职能部门的批准；但仅是违法而已，并不是触犯刑法的行为（本文会在下面相加论述）。
四、《刑法修正案（七）》：本着刑法谦抑性，缩小了《禁止传销条例》中关于传销的定义，只打击诈骗型传销活动，不打击经营型传销活动；只打击诈骗型传销活动的组织、领导者；不打击一般参与者
2009年2月28日，《刑法修正案（七）》颁布，在《刑法》第 224 条中，添加一款规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求
参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物， 扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金; 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
将上述规定与《禁止传销条例》第 7 条进行对比，可知《禁止传销条例》中有三种类型的传销活动，分别为拉人头型传销活动、入门费型传销活动、团队计酬型传销活动； 即只要具备拉人头 型、入门费型、团队计酬型这三种类型之一，就是传销活动。
可是《刑法修正案(七)》对传销的定义却与《禁止传销条例》大不相同:一是其认为传销活动必须同时具备拉人头、入门费两大特征，而不是具任一特征即可;二是其认为团队计酬型的传销活动不是刑法意义的传销活动，即团队计酬型传销活动去罪化；三是其将组织、领导传销活动罪位于刑法第224条第2款，与合同诈骗罪属于同一条，位于合同诈骗罪之下，同时，条文含有“以推销商品、提供服务等经营活动为名”、“骗取财物”的字眼，即认为传销活动罪实际上就是一种特殊诈骗方式，认为传销活动一种没有实质内容的经营活动，是在挂着经营的名，行使骗取财物的实。
五、《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：进一步明确适用刑法规范组织、领导传销活动罪的一系列问题
2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准( 二) 》 第 78 条规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰 乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的，对组织 者、领导者，应予立案追诉。”根据这一规定，组织、领导传销活