浙江工业大学法学院 基础规范 法律规则 法律原则认识和思考
要具有法律效力，有时需要国家元首的同意并且有时还要求在公报上发表。①
哈特认为“承认规则”在某个重要意义上是“终极的”（ultimate）规则。而且当数个“判准”彼此呈现优越或从属关系时，其中有一个是判准中的最高者（supreme）。我们可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，但当它与通过其他判准所鉴别出来的“规则”相冲突时候，我们仍然承认它是法体系内的规则；但通过其他判准所鉴别出来的“规则”，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的“规则”相冲突是，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。我国“河南洛阳玉米种子案”是一个典型案例。
(二)法律效力
结合学者对效力理论的阐述，分析我国的法律体系中的法律效力，“法律效力，是指规范性法律文本
②
对其调整对象在逻辑上的约束力。” 使用法律效力一词通常有四种情况，效力范围，指约束力在时间和空间上；效力等级，指规范性法律文件的效力级别；非规范性法律文件的效力或约束力；法律行为的合法性和有效性。我们一般涉及效力范围和效力等级。有的学者如李永红教授将法律效力分为对象效力，空间效力，时间效力，而将效力等级归为法律位阶。在我国法律秩序中，法律位阶从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法规、地方性法规和规章。
（三）宪法效力
宪法的效力，即指“在什么情况下，宪法才能具有法律上的效力呢？根据什么标准，负责执行法律责任者，尤其那些在法庭执行法律的人，可以承认某种名之为宪法的文件，乃法律的一部分呢？” 我们习惯于讲宪法具有最高的法律效力，仔细分析，这种说法确实有许多值得研究之处。宪法按照凯尔森，宪法分为实质意义和形式意义的宪法，形式意义的宪法是一个庄严的文件，是一批这样的规范，我国形式意义按照严格意义讲有《中华人民共和国宪法》以及四次宪法修正案；而实质意义的宪法则由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规范所构成。我国宪法性的法律文件有《反分裂国家法》、《立法法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等。而这些众多形式的宪法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。
“所谓法的效力系指产生法的效力的基础、根源，即法律依凭什么而具有让人们服从的效力”⑤目前学界具有代表性的学说有“伦理效力观”、“逻辑效力观”和“社会学效力观”，“逻辑效力观”持实证法学的立场，这种观点对效力的分析局限于法律规范体系的内部，它是从法的本身或法律体系的内部寻找法的效力根据。其主张：“如果法是由机关经立法程序而创立，并且合乎法的体系的内部等级秩序，那么它就有效力。”⑥其实是将法的概念广义化了，将恶法也纳入其中，进而承认恶法也具有要求人们服从的效力。对此，纯粹法学家凯尔森借由“法律有效性阶梯”理论加以说明，规范之所以能成为规范并具有效力，乃是得到上一级规范的授权；整个法律体系如同金字塔，形成阶梯，从“基本规范”到宪法规范再到法律、行政命令层层授权，从而各级法律规范始具有效力，“确保了某一法律体系所有的法律属于同一有效性阶梯”⑦“规范之所以‘有效力’，而这意思是我们假定，那些行为为规范所调整的人‘应当’像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性；或换句话说，这些规范是由于他们的固有魅力而有效力。”⑧诚如陈慈阳教授所言：“此一‘基 ①
③
④
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第142~148页。 李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第197页。 参见孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第261页 涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版，第52页。 韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第107页。
刘焯：《法与社会——以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版，第255页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第42页。 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第126页。
6
②③④
⑤⑥⑦⑧
浙江工业大学法学院 基础规范 法律规则 法律原则认识和思考
本规范’是一国秩序下所有法规范的效力来源，反过来说，就是其创造此一法秩序与其下所有法规范的效力”。①凯尔森对“基本规范”及其强制体系的思考成功地奠定了“宪法在法逻辑上的意义”。但“基本规范”的提出也是理论上的一个盲点，据凯尔森的理论，每一个法律存在一个基本规范，基本规范是受权性规范，它“在各种法律规范创制过程中，使某一事件作为原初事件。它是规范创制过程的起点。”而基本规范不是创制而是预设，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的。故此，宪法规范的效力从何而来，由谁给宪法授权，凯尔森没有解决。这样，“基本规范”的说法恐怕只是一个更为抽象的概念遮蔽了原来的问题罢了。这也就是“逻辑效力观”的盲点。
四、法律的渊源 （Rechtsquellen）宪法渊源
“最广义而言，法律渊源乃指一切法律规范，一般法规范与个别规范皆涵盖其中，甚至包括自客观法（此处指个别规范）而生之主观法，即法律义务或法律权利。”在此处，凯尔森认为渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的概念，法律渊源一词因其含糊而毫无用武之地。但在其早期作品《法与国家的一般理论》里却比较系统地阐述了法律渊源。“在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的‘渊源’，前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。”“任何‘高级’法律规范就是‘低级’法律规范的‘渊源’。”“这样，宪法就是宪法基础上所创造的法律的‘渊源’，法律是以它为基础所创造的司法判决的‘渊源’，司法判决则是它为当事人所设定义务的‘渊源’”③等等。“法律律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。就司法而言，这种来源不同、效
④
力不同的法的形式，对法官的审判活动也具有不同的意义和效力”所以了解法律渊源对于法律的适用，特别是法官的司法活动都具有重要的意义。按照法理学通说的，法律的渊源基本分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源有国际法、宪法、人大或议会制定法、法院判例或司法解释、行政法规和行政规章；非正式渊源有理念、政策、习惯、法理。⑤
“宪法就是在宪法基础上所创造的法律的‘渊源’”。在我国宪法是我国最主要的法律渊源，是国家最高权力机关经过特殊的程序制定和修改的，综合规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高效力的法律，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。一切法律、行政法规等，都应当依照宪法所确认的原则来制定，不得与宪法的规定相抵触，不能违背宪法原则，否原则一律无效。中国宪法自身有自己的渊源形式，大多数学者认为包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例、国际条约。新中国成立后，中国相继颁布了四部宪法典，1988年、1993年、1999、2004年对现行1982年的宪法进行了修改，从而构成了我国现行的宪法的体系结构。所以，成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。我国宪法性文件，包括国家机关组织方面的的法律如《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等四部组织法，还制定颁布了关于国家机构职权、选举制度、代表的地位职权职责方面的法律、立法法、地方特别行政区和自治地区的法律。宪法惯例 涉及到了有关宪法修改、国家机构以及公布宪法的惯例。
陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第18页 [奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第90页。 ③
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版，第139页
①②④⑤
②
孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第246页。 参见李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第187~196页。
7
浙江工业大学法学院 基础规范 法律规则 法律原则认识和思考
参考文献
专著类：
[美] 罗纳德·德沃金，信春鹰、吴玉章译:《认真对待权利》，上海三联书店2008年版。 [美] 罗纳德·德沃金，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。 [英] H.L.A.哈特，许家馨、李冠宜译:《法律的概念》，法律出版社2006年版。 [奥] 凯尔森，张书友译:《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版。
[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译 ，中国百科全书出版社1996年版。 陈慈阳：《宪法学基础理论（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版。 孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版。 李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社。 涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版。 韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版。
刘焯：《法与社会——以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版。 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版。 余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版。 论文类：
孙倩:《论德沃金的法律原则论对我国司法实践的指导意义》，《江南大学学报》2009年第8卷第2期。 张庆:《凯尔森论“基础规范”（上）》，《南方论刊》2007年第12期。 冯静：《德沃金法律原则模式之解读》，《辽宁行政学院学报》2008年第5期。
8