0249-国际私法

0249-国际私法 笔记依据教材 第一章绪论 第一节涉外民事关系与法律冲突 第二节国际私法的名称、范围和定义

第三节国际私法的渊源 第四节国际私法的基本原则 第二章国际私法的历史 第一节国际私法的立法史 第二节国际私法的学说史 第三节中国国际私法的历史 第三章冲突规范与法律选择 第一节冲突规范概述

第二节准据法表述公式和连结点 第三节法律选择的方法 第四节识别

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题 第一节反致

第二节先决问题和区际、人际及时际法律冲突的解决 第三节法律规避

第四节外国法的查明和适用 第五节公共秩序

第五章外国人的民事法律地位 第一节外国人民事法律地位的概念

第二节外国人民事法律地位的几种主要待遇制度

第三节外国人在中国的民事法律地位

第六章自然人

第一节自然人的国籍冲突 第二节自然人的住所冲突

第三节自然人的权利能力和行为能力

第七章法人

第一节法人的国籍的住所 第二节外国法人的认许

第三节法人属人法和内国的外国人法的适用

第八章法律行为与代理 第一节法律行为 第二节代理 第九章财产权

第一节物之所在地法原则 第二节国际破产 第三节信托 第十章知识产权

第一节知识产权上的冲突法则 第二节知识产权的国际保护 第三节中国有关知识产权国际保护的法律制度

第十一章合同之债法律适用的一般制度

第一节国际私法上合同的概念及一般问题

第二节合同的成立与效力的法律适用

第三节缔约能力与合同形式的法律适用

第四节中国有关涉外合同法律适用的规定

第十二章国际货物买卖及与之有关的几种主要合同

第一节国际货物买卖合同 第二节国际货物运输合同 第三节国际货物运输保险合同 第四节国际贸易支付

第五节国际技术转让合同 因素的民事关系； 第六节国际工程承包合同 2、所涉及各国民法上的规定不第七节国际私人直接投资合同 同； 第八节国际贷款合同 3、司法权的独立； 第九节国际劳务合同 4、国家为了发展对外经济贸易关第十节国际消费合同 系，赋予外国人在内国以平等的第十一节电子合同 民事权利地位，并且在一定范围第十三章法定之债 内承认所涉外国法的域外效力。 第一节侵权行为 三、涉外民事关系法律冲突的实第二节几种特殊的侵权行为 质 第三节不当得利和无因管理 实质上就是：“外国法律的域外效第十四章婚姻家庭 力与内国法律的域内效力，或内第一节结婚 国法律的域外效力与外国法律的第二节离婚 域内效力之间的冲突”。 第三节夫妻关系 四、解决涉外民事关系法律冲突第四节父母子女关系 的两个主要途径 第五节收养 1、国际条约 第六节监护 2、冲突规范 第七节抚养 五、几种不同性质的法律冲突 第十五章遗嘱与继承 （一）法律的区际冲突 第一节遗嘱 （二）法律的人际冲突 第二节法定继承 （三）法律的时际冲突 第三节中国关于涉外遗嘱与法定第二节国际私法的名称、定义和继承法律 范围 第四节关于遗嘱和继承的海牙公一、国际私法的名称 约 大陆法系各国比较多地称为“国第十六章国际民事诉讼法 ，而英美等国则更多地称第一节国际民事诉讼法的概念和际私法”为“冲突法”。就立法地来说，德渊源 国最早地把他称为“民法施行第二节外国人民事诉讼地位 为”，而旧中国和我国台湾省的立第三节国际民画管辖权 法则称为“法律适用法”。 第四节管辖豁免 二、国际私法的定义 第五节期间和诉讼时效 第六节财产保全和证据保全及海国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中事强制令 心任务，以冲突规范为最基本规第七节国际司法协助 第八节外国法院判决的承认与执范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律行 第九节中国内地与台湾地区法院冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一判决的相互承认的执行 个独立的法律部门。 第十七章国际商事仲裁法 三、国际私法的范围 第一节国际商事仲裁概述 这里所讲的国际私法的范围，是第二节国际商事仲裁类别 指国际私法所应包括的规范的种第三节几个重要的仲裁机构 类。我国大多数学者比较一致 第四节国际商事仲裁的准据法 的观点是认为国际私法至少应包第五节仲裁协议 括冲突规范、外国人民事法律地第六节仲裁程序 第七节国际商事仲裁决的承认与位规范、调整涉外民事关系的 统一实体规范和国际民事诉讼程执行 第八节中国内地与香港、澳门和序规范。 台湾地区仲裁裁决的相互承认与第三节国际私法的渊源 一、国内成文法见《练习》 执行 二、国内判例 第九节替代性争议解决方法 三、国际条约或国际惯例 四、一般法理、国际私法原则学第一章国际私法的概念 说。在法无明文规定时，可作为第一节国际私法的调整对象 一、涉外民事关系和法律冲突 解决国际私法实体问题依据。 以下情况，均构成涉外法律民事第四节国际私法的基本原则 1、主权原则 法律关系： 1、一方或双方是外国自然人或法2、平等权利原则 人，或无国籍人，有时也可以是3、国际协调与合作原则 4、保护弱方当事人合法权益的原国家或国际组织； 2、客体或标的是位于外国的物、则 财产，或需要在外国完成的行为； 第二章国际私法的历史 3、作为民事法律关系的内容的权第一节国际私法的立法史 利和义务据以产生的法律事实发一、国际私法的国内立法史 生在外国。 全球性国际私法是从一国之内的二、涉外民事关系法律冲突产生国际私法演化而来的，研究国际私法的立法史要从探讨各国国际的原因 1、现实生活中大量出现含有涉外私法立法史开始。在各国国际私法的立法进程中，有三个重要的阶段，可以见证国际私法国内立法的发展历程。 1.国内法首次规定冲突规则的阶段：1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》 2.国内立法冲突规范发展的阶段：1804年《法国民法典》三个特点： 1）属人法方面，把住所地法改为国籍国法 2）单边冲突规范的广泛适用： ①单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适用国外法或国内法。 ②1804年《法国民法典》中出现了大量指定适用法国法的条文：境内财产，境内人的身份和能力等等。 3）对以后各国国际私法的制定产生了巨大影响。 3.国内立法专门规定冲突法的阶段：1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》 随之而来的各国的一系列国际私法的立法成就表现出了国际私法的国内立法发展过程中的新特点： 1）国际私法的调整范围扩大，而规定却愈趋详细了。经济发展的必然结果，扩大到了人身权，财产权和经济合同的各个领域 2）法律选择的灵活性增强了。 双边冲突规范和选择适用准据法的冲突规范被广泛采用。 最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则的地位大大加强。 ①双边冲突规范：不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，只规定连接点。例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。 ②最密切联系原则：涉外民事关系应适用与之有最密切联系的那个地方的法律。 3）法典结构趋于完善：有了总则分则之分，大部分对案件管辖权、法律适用和外国法院判决的承认和执行做出了规定。 二、国际私法的国际立法史 （一）国际私法统一化的概念 观点一：仅指冲突法的统一（案件管辖权、法律适用、外国法院判决的承认和执行） 观点二：仅指实体私法的国际统一 本书采取的观点：既包括冲突法的统一，又包括实体民商法的国际统一 （二）统一国际私法的组织及其成就： 海牙国际私法会议 泛美会议 美洲国家组织国际私法会议 国际联盟 联合国 联合国国际贸易法委员会 （三）当代冲突法统一工作的特

国际公法的基础，提出了\国家主国际私法中关于适用外国法的理发生了侵权纠纷，适用中国唐朝点 权\这一概念。 论，到库克的本地法说为止，几法律。 1.内容不断扩充： 乎没有新的发展。在一定条件下2.宋、元、明各朝沿用唐代旧制，1）实体方面：由亲属法、继承法2.代表人物：荷兰胡伯 适用外国法已为世界公认。 没有新发展 3.主要内容：三原则 扩展到国际经济法 2）程序方面：民事诉讼程序、商1）任何主权者的法律必须在其境七、当代国际私法的新发展： 3.北洋军阀时期：颁布了中国历史上第一部国际私法立法《法律事仲裁程序及ADR（替代性争议解内行使，并且约束其臣民，而在特点： 境外则无效； 1.国际私法范围的扩大与内容的适用条例》 决方法）

4.现阶段我国国际私法立法概2.国际私法统一化运动正从区域2）凡居住在其境内的，包括常住不断丰富 的和临时居住的人，均可视为该19世纪末，20世纪初，各国国际况： 性向全球性方向转化

私法条文最多的只有二、三十个， 1）没有统一的国际私法法典 3.不同法系之间的对立差异不断主权者臣民； 得到协调和缓解：大陆：本国法，3）在不损害本国及其臣民权利和到二十世纪60、70年代迅速发生2）国际私法规范散见于民法通利益的基础上，承认外国法在本重大突破，遍及商事活动如公司、则、合同法、继承法、海商法等英美：住所地法 国境内的域外效力。 票据、海商、信托、保险、破产、国内民商事法律规范中。 第二节国际私法的学说史 劳务、投资、技术转让、知识产3）各类国际私法规范尚不完善，4.意义： 一、意大利的法则区别说 权等各个领域， 时有冲突，需进一步修订、发展。 1）将国际私法纳入国家主义轨1.时代背景：意大利各城邦的国而且程序方面的国际民事诉讼法二、中国国际私法的学说史 道， 际贸易发达，罗马法在各城邦普2）一定前提下承认外国法的域外和国际商事仲裁制度也大都在国1.清末光绪年间中国首次出现国遍适用，但各城邦也根据各自的

际私法中有了规定。 效力 际私法书籍，多取于日文原著，交易习惯制定了自己的法则，当

四、萨维尼的法律关系本座说 2.国际私法各个分支学科迅速形或直接翻译日文原著。 出现罗马法与城邦法冲突的时

2.民国时期，国际私法书籍逐渐成 候，根据\特别法优于普通法\的1.主要内容： 国际私法的发展必然带动国际私增多 原则适用城邦法。但当出现各城一方面：承认内外国人法律地位3.现阶段国际私法理论的最高成法相关学科的繁荣。 邦法之间的法律适用上的冲突的平等，承认内外国法律平等 国际私法史、比较国际私法、国果：中国国际私法学会2000年拟时候，在罗马法中就找不到答案另一方面：以法律关系本身的性际私法领域相关制度、国际私法订的《中华人民共和国国际私法了。在此基础上产生了著名的法质确定\本座\所在地，不管该\本的统一化运动、国际民事诉讼和示范法》座\法律是否为外国法 。它是学术性的，没有法则区别说 国际商事仲裁制度等法律学科相律效力 2.代表人物：意大利巴托鲁斯 例：身份关系的本座法是当事人住所地法，物权关系的本座法是继出现并迅速发展。 共分为五章：总则、管辖权、法3.主要内容： 3.国际私法趋同化倾向不断加物之所在地法， 律适用、司法协助和附则 物法只能在制定者管辖领域内适债的本座法是债的履行地法，继强，比较国际私法迅速发展。 冲突规范是国际私法最重要的组用，人法可以随人之所至而适用

承的本座法是被继承人死亡时的国际私法的作用在于协调各国法成部分，是国际私法赖以存在的于域外。

住所地法 律体系的冲突，随着国际私法的根基。 关于如何区分物法和人法，巴托

家庭关系的本座法以丈夫和父亲不断发展，趋同化倾向不断加强，法律选择是国际私法的终极目鲁斯主张根据词语结构的不同来

的住所地法为主。 大陆法系和英美法系相互融合、标，运用何种方法选择正确的法区分：看法律规定中的主语是人

2.意义： 相互吸收，呈现出共同发展的态律，是国际私法学科的重要议题。还是物。

1）从法律关系性质出发确定法律势。世界各国的国内国际私法的第一节冲突规范概述 举例：如果法律规定：死者的财的适用，推翻了巴托鲁斯单纯从发展也呈现出趋同化态势，在此一、冲突规范和准据法的概念与产归其长子继承，由于主语是财法律规定的词语结构确定法律适基础上，比较国际私法这一学科特点 产，那么就认定为是物法，严格

用的学说。萨维尼由此被誉为近也得到了迅速发展。 1.冲突规范 适用财产地法。

代国际私法之父 4.对传统冲突法及其学说改造的1）概念：（conflict rules）指如果法律规定：长子继承死者的

2）将最密切联系原则的基本理念深化 定某一涉外民事关系应适用哪一财产，由于主语是人，那么就认

引入国际私法，虽未明确提出该传统冲突法表现为一种立法管辖国家或地区的法律的规范。 定为是人法，严格适用继承人属

原则，但一系列法律适用规则中权的僵硬分配，随着国际私法的例：抚养适用与被抚养人有最密人法。 无不渗透着该原则。 不断发展，各国学者提出了一系切联系的国家的法律 4.意义：法则区别说虽然荒谬可3）有利于国际关系上法律适用的列增强国际私法灵活性的方法、2）特点： 笑，没有摆脱注释学派的影响，统一，促进自由贸易的发展。 学说。比如扩大开放性冲突规范①冲突规范不同于一般实体法规但却打破了以前封建法制理

五、英国的既得权说 和意思自治原则的适用范围，增范：一般：直接规定；冲突规范：二、法国的法则区别说 1.代表人物：戴西 加冲突规范中连接点的数量等间接规范 1.时代背景：法国当时封建势力等，对传统国际私法学说进行了2.主要内容： ②冲突规范不同于一般程序法规强大，在国际私法领域基本实行1）一定条件下承认外国法的域外深入改良。 范：一般：诉讼程序；冲突规范：绝对属地主义，但由于各省处于

效力--凡依他国法律有效取得的5.国际私法的国内法典日渐增多 封建割据状态，商业交往频繁，法官选择法律的依据 任何权利，一般都应为英国法院现如今已有40多个国家制定了国各地均盛行自己的习惯，新兴商③冲突规范具有不同于一般法律所承认和执行，而非有效取得的际私法典，遍及欧洲、亚洲、非人渴望建立比较自由的市场。

权利，英国法院不予承认和执行。 洲、美洲和大洋洲，既包括发达规范的结构：没有制裁或法律后2.代表人物：法国杜摩兰

2）公共秩序保留--如果承认和执国家也包括发展中国家，国际私果，不规定权利义务，是间接规3.主要内容：契约关系中应适用行这种依外国法取得的权利与英法的法典化已成为世界范围内的范 当事人自主选择的法律--意思自国的成文法、公共政策、道德原普遍趋势。 2.准据法 治原则。主张扩大人法的适用范则及国家主权相抵触，则可作为第三节中国国际私法的历史 1）概念：经冲突规范指定，被用围，缩小物法的适用范围 来具体确定涉外民事关系当事人例外，不予承认和执行。 一、中国国际私法的立法史 4.意义： 3）既得权利性质的判定依据--只1.唐朝：《永徵律.名例章》化外的权利义务关系的特定实体法。 1）赋予双方当事人自主选择权，应该依据产生此种权利的该外国例：中国人张某与美国人露西缔人制度，\诸化外人同类自相犯有利促进了商业的发展， 法 者，各依本俗法；异类相犯者，结了婚姻，后张某向中国法院起2）将全新的理念引入了国际私法4）尊重当事人意思自治--承认当诉离婚，根据冲突规范：离婚适以法律论\领域， 事人协议选择的法律。 外国人在中国境产生纠纷，如果用法院地法，应当适用中国法。3）意思自治原则至今仍是各国选六、库克的\本地法\说 当事人为同一国籍的人，依当事此案中，中国法就是准据法。 择契约准据法的普遍原则。 主要内容：外国法的国内化--为人本国法；如果为不同国籍的人，2）特点： 三、荷兰的国际礼让说 ①按照冲突规范的援引所适用的内国法适用、承认或执行的外国依中国法。 1.时代背景：17世纪，法国博丹法已经不再是外国法和外国法创例：两个波斯人在中国境内发生法律，以冲突规范的援引为前提 发表了《论共和》，荷兰格老秀斯设的权利，而是一个国内化的权了侵权纠纷，适用波斯法；一个②是确定当事人权利义务的实体发表了《战争与和平法》，奠定了利，是一个本地权利。 波斯人和一个印度人在中国境内法

或法律问题必须同时适用两个或（2）物之所在地法：作为民事法二、冲突规范的结构 冲突规范：婚姻效力适用婚姻缔两个以上的连接点所指向国家的律关系客体的物所在的地方的法法律的冲突规范。 律。 结地法 结构：范围+准据法（系属）两部例：离婚之请求，非依夫妇之本常用于解决物权方面，特别是不国法及法院地法均有离婚之原因动产物权方面的法律冲突。 分组成 者，不得为之。 例：不动产继承，适用不动产所重要语素：

连接点：冲突规范借以确定某一三个连接点：夫之国，妻之国，在地法。 法院地 （3）行为地法：法律行为发生地法律关系应适用什么法律的根4.选择适用准据法的冲突规范 （或行为损害结果发生地）所属据。 例：不动产继承适用不动产所在1）概念：可以选择适用冲突规范法域的法律。 中包含的两个或两个以上准据法行为地法可以分为： 地法--连接点：不动产所在地

合同缔结地法：解决合同方式、动产继承适用被继承人死亡时的中的一个准据法的冲突规范。 例：婚姻形式，依婚姻举行地法、合同内容有效性方面的法律冲突 住所地法--连接点：住所地

婚姻举行时任何一方的本国法或合同履行地法：解决合同履行中三、冲突规范的类型 根据指定准据法的方式不同，冲依婚姻举行时夫妻双方共同居住的法律冲突 地法，被认为有效的，该婚姻形侵权行为地法：解决侵权行为之突规范可以分为四种类型：

式被认为有效。 债的法律冲突 1.单边冲突规范 2）分类： 例：侵权行为的损害赔偿适用侵1）概念：直接规定某种涉外民事①无条件的选择适用准据法的冲权行为地法 关系只适用内国法或只适用外国突规范 婚姻缔结地法：解决婚姻关系方法的冲突规范。

例：上例 面，特别是婚姻形式要件方面的举例：德国：德国人的继承，虽

婚姻举行地法、婚姻举行时任何法律冲突 于外国有住所，仍依德国法。

法国：不动产，即使属于外国人一方的本国法、婚姻举行时夫妻例：婚姻效力，适用婚姻缔结地双方共同居住地法任意选择。 法。 所有，仍适用法国法。

②有条件的选择适用准据法的冲立遗嘱地法：解决遗嘱方式方面中国：定居国外的我国公民的民

突规范 的法律冲突 事行为能力，如其行为在我国境

例：婚姻中子女地位的确认，适（4）法院地法：审理涉外民商事内所为，适用我国法律。

2）优缺点：简便明了，直截了当； 用婚姻举行地法或子女出生时住案件的法院所在地的法律。 所地法，视哪一法律更有利于子多用于解决审理程序方面的法律不灵活，容易留下法律空白，不女而定。 冲突问题，现在某些实体问题上利于司法实践中的具体操作。

四、正确认识冲突规范在国际私也适用法院地法。 2.双边冲突规范 法中的地位与作用 例：离婚适用法院地法； 1）概念：不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，1.冲突规范既有积极作用（调整船舶优先权适用受理案件的法院，又有所在地法； 而只抽象的规定一个指引确定准民事、经济法律适用冲突）船舶在公海上发生碰撞的损害赔据法的连接点，根据连接点和具局限性（缺乏确定性和可预见。 偿适用受理案件的法院所在地体情况确定是适用外国法还是内性）2.统一实体法在国际私法领域的法。 国法。

举例：侵权行为的损害赔偿适用重要性日益增长，但仍不能取代（5）船旗国法：船舶所悬挂的旗冲突规范： 帜所属国家的法律。 侵权行为地法。

涉外继承适用被继承人死亡时的①统一实体法适用领域有限，主常用于解决船舶运输过程中发生要是国际经贸领域采用。 的涉外民商事纠纷产生的法律冲本国法。

②统一实体法形式的国际公约缔突未能问题。 收养适用被收养人住所地法 约国有限，不可能将全部国家纳同一国籍的船舶，不论船舶碰撞2）与单边冲突规范的关系： 入到条约之内。 发生于何地，船舶碰撞之间的损①区别：单边：特定的准据法；第二节准据法表述公式和连结点 害赔偿适用船旗国法。 双边：不特定，二次选择 一、准据法表述公式 （6）当事人合意选择的法律：双②联系：任何一个双边冲突规范1.概念：在内外国法律的选择上，方当事人合意选择的法律——主都可以分解成两个单边冲突规由各种具有双边意义的连接点来观性连接点。 范，

指引适用的准据法的公式。 意思自治原则的产物，是目前大例：侵权行为的损害赔偿适用侵准据法表述公式本身不是冲突规多数国家确定涉外合同准据法的权行为地法

范，仅是冲突规范的准据法部分，首要原则。 两个单边冲突规范在一定条件之

只有与冲突规范的范围部分结合（7）与案件或当事人有最密切联下有时也可以合并成一个双边冲

起来，才构成完整的冲突规范。 系的国家的法律。 突规范。 2、准据法表述公式的常见种类： 它是把各种客观因素由法官的主3）两种特殊的双边冲突规范： （1）属人法：以当事人的国籍或观判断加以认定的一种“准据法①不完全的双边冲突规范 住所为连接点的一种准据法。 表述公式”，在国际私法领域发挥例：中国公民和外国人结婚适用一般用于解决人的身份、能力、着至高无上的作用。 婚姻缔结地法，离婚适用法院地婚姻、亲属和继承等领域的法律二、连结点 法

冲突。 1.连结点的法律意义 该双边冲突规范仅适用于中国人

例：动产继承，适用被继承人死（1）概念(point of contact)：和外国人的婚姻，而不适用于所

亡时的住所地法。 又称连结根据或连结因素，是指有涉外婚姻。

一般来说：大陆法系国家：当事冲突规范中就范围所指法律关系②附条件或有限制的双边冲突规

人本国法； 或法律问题指定应适用何种法律范 英美法系国家：当事人住所地法。 所依据的一种事实因素。 例：继承得适用被继承人死亡时近年来，属人法出现融合趋势，（2）法律意义： 惯常居所地国家的法律，但被继一些国际公约开始采用惯常居所形式上：连结冲突规范中范围和承人得具有该国国籍。 地法。 法律关系的纽带，每一个冲突规3.重叠适用准据法的冲突规范 法人的属人法主要为法人的国籍范中至少有一个连接点； 概念：对\范围\所指的法律关系法。 实质上：反映了冲突规范中的法律关系与某一法律的内在的、实质的联系。 2、连结点的选择 连结点的发展经历了由住所地法——国籍法（法国民法典）——惯常居所地法的过程； 冲突规范的发展经历了从一个冲突规范中规定一个连结点到规定多个可供选择的连结点的过程； 互联网的广泛应用对传统连结点提出了挑战。 传统连结点基本分为：属人连结点和属地连结点两类，以互联网为媒介的各类涉外民事法律关系，很难确定其地域及当事人国别。 第三节法律选择的方法 国际私法的任务是解决法律冲突，合理的选择适用法律，解决涉外民商事法律纠纷。 归纳国际私法视野中的法律选择方法，主要有以下七种： 一、依法律的性质决定法律的选择 源于巴托鲁斯法则区别说中关于人法和物法的区分，根据法律的性质选择法律的适用。 人法：不仅适用于境内居民，本国居民到了国外仍受本国法管辖； 物法：只适用于制定者主权管辖范围之内的物。 目前世界各国已不作关于人法、物法的划分，但仍区分属人法和属地法。 二、依法律关系的性质决定法律的选择 源于萨维尼的法律关系本座说，根据法律关系的性质选择法律的适用。 从分析法律关系的性质入手，寻找与该法律关系有最密切联系的法律，是最密切联系原则的前身。 三、依最密切联系原则决定法律的选择 对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。 中国冲突立法在以下方面采用最密切联系原则决定法律的选择： 1.涉外合同的法律适用选择与之有最密切联系的国家的法律； 2、涉外抚养，适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律； 3、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用； 4、国籍、住所、营业所发生的积极冲突时的确定问题等。 四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择 它又称“政府利益分析说”——美国教授柯里提出：主张对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接的分析而决定适用哪一实体法。 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 法院选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果，并使结果达

到两个标准：对当事人公正；要包含的概念的内涵理解不同。 承，其亲属在日本法院起诉，根1.理论上的分歧 符合一定的社会目的。 例：不动产适用不动产所在地法，据日本的冲突规范：继承适用被反对反致理论的理由： 例：婚姻中子女地位的确认，依何为不动产？ 继承人本国法，，即中国法，但中(1）采用反致显然违背了本国冲婚姻举行地法或子女出生时的婚（3）不同国家的法律往往将具有国的冲突规范规定：涉外动产继突法的宗旨，与国际私法的性质姻住所地法，视其中何者最有利相同内容的法律问题分配到不同承适用被继承人死亡时的住所地相抵触； 于子女而定。 的法律部门。 法，即日本法。日本法院则根据(2）采用反致有损内国的立法权； 例：关于时效：有的国家规定在中国的这一冲突规范的指引按照六、依有利于判决在外国得到承(3）采用反致于不易操作，增加认与执行和有利于求得判决一致实体法中，有的国家规定在程序日本法审理该案。 法官和当事人调查外国法的任法中。 概念：对于某一涉外民事关系，决定法律的选择 务； 国际私法的重要目的：稳定涉外（4）由于社会制度或历史文化传甲国根据本国的冲突规范指引乙(4）采用反致会导致恶性循环。 统的不同，不同的国家有时具有国的法律作为准据法时，认为应赞成反致的理由： 民事关系。 德国，法国均有相关规定：如果不同的法律概念或一个国家所使包括乙国的冲突法，而依乙国冲（1）采用反致可以维护外国法的外国法院的判决不符合内国冲突用的法律概念是另一个国家所没突规范的规定却应适用甲国的实完整性，外国的实体法与冲突法体规范作为准据法，结果甲国法是一体的。 法的规定或对本国公民不利，可有的。 以拒绝承认与执行该外国判决。 例：很多国家有占有时效制度，院根据本国的实体法判决案件的（2）接受反致无损于本国主权，制度。——又称一级反致 所以，如果一个判决需要得到外我国没有。 反而可以扩大国内法的适用。 三、识别的对象 图 国的承认与执行，法院地国的法反致和间接反致最终都导致国内官在法律选择的过程中也就不得传统观点：识别的对象仅限于冲许多国家只接受这种一级反致. 法的适用。 2、转致（transmission） 不考虑相关国家将会对判决做出突规范“范围”所涉的问题。 （3）采用反致在一定程度上有利的反应。 另一种观点：适用冲突规范中的例：一中国公民，在德国有住所，于实现国际私法所追求的判决结七、依当事人的自主意思决定法事实和法律问题均要求法院加以未留遗嘱死亡，在英国遗留有动果一致的目标。 识别。 产，其亲属因此项动产的继承向（4）采用反致可以得到更合理的律的选择 英国法院起诉。依英国的冲突规判决结果。 源于杜摩兰“意思自治原则”，多本书：第一种观点。 范，动产的继承应适用死者的住2、国际条约、国内立法和司法实用于合同领域，但近年来一些国四、识别的依据 家的立法或司法实践以及国际公识别问题本身的复杂性特征决定所地法，即德国法。单依德国的践中反致制度 冲突规范，继承应适用死者死亡承认反致制度的国家不多，主要约已开始在婚姻、继承、侵权等了识别依据的多样化和不稳定时的本国法，即中国法。英国法有法国、英国、德国、日本、奥领域也开始有限制的适用意思自性。 各国立法明文规定识别依据的国院最终适用了中国法对该案进行地利、波兰、匈牙利等国家；少治原则。 家非常少，识别依据主要依靠法了审理。 第四节识别 量国际公约中也规定了反致，例官的自由裁量。 概念：对某一涉外民事关系，依一、识别的概念 如：1902年海牙《婚姻法律冲突关于识别依据的几种主张： 据甲国的冲突规范本应适用乙国公约》例：一名住在法国的19岁法国男、1989年海牙《死者遗产继1.法院地法说 法，但它认为指定的乙国法应包子，未经父母同意去英国与一位承法律适用公约》等等。 依据法院地国家的实体法。 括乙国的冲突法，而乙国的冲突3、反致制度的发展趋势 住所地在英国的英国女子结婚，

规范又规定此种民事关系应适用反致的作用：增加法律选择的灵婚后定居法国。后来，该法国男2、准据法说 子以自己结婚未经父母同意，因解决争议问题的准据法，也是对丙国实体法，最后甲国法院适用活性；有利于判决的一致性；有丙国法作出判决的制度。——二益于判决的合理性。 而不具备结婚能力为由，在英国争议中事实问题的识别依据。 级反致 一法院起诉请求宣告婚姻无效。 3、分析法学与比较法说 但实际操作中存在一系列困难，对于要识别的事实的性质应该根图 有一名法官认为：根据英国的冲所以只能作为一般是作为例外而据分析法学的原则和在比较法学有一定数量的国家除接受反致突规范：婚姻形式依婚姻举行地予以适用。 的基础上形成一般法律原则或外，还接受转致： 法。英国法没有关于婚姻形式的随着意思自治原则、最密切联系“共同认识”来进行。 3、间接反致（indirect 限制，因而依据冲突规范的指引原则以及选择适用准据法的冲突4、个案识别说 transmission） 使用英国法认定二人的婚姻应当规范的大量采用，反致的重要性解决识别问题不能设定统一的规例：一住所在在中国的秘鲁人，正在降低，国际私法的统一化运是合法有效的。

另一名法官认为：根据英国的冲则或统一的解决办法，只能具体死于中国，在日本留有不动产，动也将弱化反致的作用。 突规范：婚姻能力适用当事人住问题具体分析。 其亲属就该不动产的继承在日本四、中国有关反致的规定 所地法。双方当事人定居在法国，5、功能识别说 提起诉讼。依日本冲突规范的规中国在合同领域不采纳反致制应适用法国法。法国法规定：未按照各个制度在法律生活中的功定，应适用死者本国法，即秘鲁度，在其他领域是否采用反致，满25周岁子女未经父母同意不得能来定性。 法。但秘鲁冲突规范规定适用死存在着争论。 结婚。由此应当认定二人婚姻无第一节反致 者最后的住所地法，即中国法。第二节先决问题和区际、人际及提出问题： 效。 而中国的冲突规范规定，不动产时际法律冲突的解决 那二人结婚未经父母同意到底是国际私法视野内的一国国内法，继承适用不动产所在地法，即日提出问题： 婚姻形式问题还是婚姻能力问通常划分为内国法和冲突法两部本法。日本法院最后适用了日本1.在运用冲突规则解决当事人诉题，就是国际私法上的识别问题。 分。当冲突规范指引使用一国国的继承法。 讼中争议的问题时，要以解决另识别的概念：根据一定的法律概内法的时候，是只适用一国内国概念：对于某一涉外民事关系，一个相关问题为先决条件，而该念或法律观点，对有关事实的性法还是包括冲突规范？ 甲国冲突规范指引适用乙国法，先决条件同样有自己的冲突规质作出“定性”或“分类”，把它但乙国冲突规范又指引适用丙国则，应如何处理？ 观点： 归入特定的法律范畴，从而确定法，丙国冲突规范却指引适用甲2.在运用冲突规则时会遇上有关1.仅限于冲突规范以外的那部分应援引哪一冲突规范的法律认识国实体法作为准据法，最后甲国国家区际冲突、人际冲突和时际法律 过程。 法院依本国实体法做出判决的制冲突的问题，如何解决。 2、包括冲突规范在内的全部国内度。 二、识别冲突及其产生的原因 例：中国1950年《婚姻法》禁止法 非常少的国家接受间接反致。 1.识别冲突：依据不同国家的法如果采用第二种观点，就会产生五代以内旁系血亲通婚，1980年二、反致产生的原因 律观点或法律概念对有关事实进国际私法上的反致问题。 《婚姻法》禁止三代以内旁系血1.各国对本国冲突规范指引的外行定性或分类所产生的抵触或差一、反致的概念及种类 亲通婚，对于1979年结婚并定居国法的范围理解不同，一些国家美国的第四代堂兄妹，现男方主异。 广义的反致包括狭义的反致、转认为被指定的外国法包括该外国张婚姻无效，要确定他们的婚姻2、识别冲突产生的原因： 致和间接反致 的冲突法。 （1）不同国家对同一法律事实赋1.狭义的反致（remission） 效力，首先要确定适用哪国法，予不同的法律性质，从而导致适例：一个在日本有住所的中国公2、对同一涉外民事关系规定了不确定了适用中国法以后再就要确同的连结点。 用不同的冲突规范。 定应当适用中国哪一年颁布的法民，未留遗嘱而在日本死亡，在三、反致在理论与立法上的分歧 律。 （2）不同国家对同一冲突规范中

中国遗留有动产，为此动产的继

（4）以首都所在地法作为准据法 分 共和国民法通则>若干问题的意一、先决问题 我国学者认为：是一个独立的问见》第193条：“对于应当适用的1.概念：（preliminary question）三、人际法律冲突的解决 又称附带问题，法院在解决当事一国之内适用于不同宗教、种族、题，公共秩序是冲突规范所指引外国法律，可以通过下列途径查的外国法的内容及适用结果与冲明： 人之间争讼问题时，须以首先解不同阶级的人的法律之间的冲突规范所属国的公共秩序相抵触（1）由当事人提供； 决另一个问题为条件，这时，便突。 可以把该争讼的问题称为本问题一般适用外国人际私法解决，也而引起的。法律规避是当事人的（2）由与我国订立司法协助协定或主要问题，把首先需要解决的有的国家主张适用最密切联系原故意改变连结点的行为引起的，的缔约对方的中央机关提供； 有本质区别。 （3）由我国驻该国的使领馆提问题称为先决问题。 则。 供； 三、法律规避的效力问题 例：一个住所在希腊的希腊公民四、时际法律冲突 未留遗嘱而死亡，在英国留有动可能影响同一涉外民事关系的新关于法律规避行为效力认定的情（4）由该国驻我国的使领馆提供； 产。其妻子W主张对该动产的继旧、前后法律之间的冲突。 况： （5）由中外法律专家提供。 承，依英国冲突规范（动产继承1.法院地国的冲突规则发生了改1.规避行为有效 通过以上途径不能查明的，适用依死者住所地法）应适用希腊法，变。 2.规避行为无效： ” 其妻子W有权继承该遗产。现在原来：立遗嘱时的住所地法，现1）规避本国强行法的行为无效； 中华人民共和国法律。首先要确定的问题是：W是否为死在：死亡时的住所地法 2）规避本国强行法和外国强行法二、外国法的适用 1.外国法适用上的一般原则——者的合法妻子。死者与W是在英解决方法：法不溯及既往。新法均无效。 国按照民间方式而未举行希腊宗颁布以前的冲突适用旧法 四、我国有关法律规避的规定 同一性原则 教仪式结婚的，如果依英国法（婚2.法院地国的冲突规则未变，但最高院《关于贯彻执行<中华人民对外国法的适用应按其本国法院姻形式按婚姻缔结地法），二人的事实上的连结点发生了变化。 适用时的认识和解释加以适用。 共和国民法通则>若干问题的意婚姻是有效的，如果依主要问题动产适用动产所有人住所地法。见》“当事人规避我国强制性或禁在解释该外国法时，也应遵循该准据法所属国的冲突规则（婚姻住所变更 止性法律规范的行为，不发生适外国法院解释其法律时所应遵循方式依当事人本国法）指定的希没有统一的解决办法，各国一般用外国法的效力。的解释原则。 ” 腊法，婚姻无效，W就不能继承遗依法律性质判断，有时会产生两第四节外国法的查明和适用 2.外国法的错误适用 产。确定死者与W的婚姻是否有种不同的态度。 （1）适用冲突规范的错误。依据一、外国法的查明 效的问题就成为先决问题。 3.冲突规范和连结点都没有变，1.概念：（proof of foreign law）冲突规范本应适用某一外国法，2.构成要件： 却错误的适用了另一外国的法准据法发生了变化。 英美法系国家称为外国法的证（1）主问题依法院地国的冲突规例：中国1950年《婚姻法》禁止明，是指一国法院根据本国的冲律。 则，应适用外国法作为准据法 五代以内旁系血亲通婚，1980年突规范指定应适用外国法时，如解决办法：视同适用内国法的错（2）该问题（先决问题）本身具《婚姻法》禁止三代以内旁系血何查明该外国法的存在和确定其误，允许当事人上诉。 有相对独立性，可以作为一个单亲通婚，对于1979年结婚并定居（2）适用外国法本身的错误，即内容。 独的问题向法院提出，并有自己美国的第四代堂兄妹，现男方主2.外国法的查明方法：一般情况虽然依本国冲突规范正确选择了的冲突规则可以适用 张婚姻无效，要确定他们的婚姻下，法律由法官查明；事实由当准据法，但对该外国法内容的解（3）依主要问题准据法所属国适效力，首先要确定适用哪国法，释发生错误。是否允许当事人上事人自己举证 用于该问题的冲突规则和依法院确定了适用中国法以后再就要确诉，各国做法不一。主要有两第（1）由当事人举证证明。 地国适用于该问题的冲突规则，定应当适用中国哪一年颁布的法一节反致种部同的做法： 英美法系国家及拉丁美洲国家将会选择适用不同国家的法律作为律。 外国法视为当事人用来主张自己①不允许当事人上诉。这些国家准据法，得出相反的结论，并使一般：法律不溯及既往。没有统权利的事实，因此该外国法的内将外国法看作是事实，上诉致使主要问题的判决结果不同。 一的标准 容就由当事人举证证明，法官没法律审，所以不允许上诉； 3.先决问题准据法 第三节法律规避 ②允许当事人上诉。这些国家认有依职权查明的义务。 先决问题准据法的选择没有一致一、法律规避的概念和构成要件 为对外国法解释的错误也是适用（2）法官依职权查明。 的做法，主要有三种主张： 例：法国王子的王妃是比利时人，欧洲一些国家将外国法视为同内冲突规范的错误，上级法院比下（1）主要问题准据法所属国的冲因与王子结婚而取得法国国籍，级法院更容易查明外国法。 国法一样的法律，法官应当知道突规范 后因夫妻关系不和而别居。由于法律的内容，无需当事人举证。 中国：没有直接规定，但我国的（2）以法院地国家的冲突规范 1884年以前的法国法禁止离婚，二审终审体制下的二审没有法律（3）法官依职权查明，但当事人（3）个案分析法 审与事实审的区分，故应该允许王妃为达到与王子离婚的目的便亦负有协助的义务。 上诉。 二、区际法律冲突的解决 前往允许离婚的德国并规划为德德国、瑞士、土耳其等国采用。第五节公共秩序 一国内部不同地区的法律制度之国人后，即在德国法院提出离婚这些国家认为：外国法的查明程间的冲突。包含两个不同的内容 请求并获得离婚判决。 一、公共秩序的概念与作用 序既不同于查明本国法的程序，1.一国内部跨法域的民事交往中1.概念：（evasion of law）：涉1.概念：（public order）法院在也不同于查明事实的程序，原则依自己的冲突规范本应适用某一产生的法律适用上的冲突如何解外民事关系的当事人为了利用某上由法官调查认定，但当事人也一冲突规范，故意制造出一种连外国法作准据法时，因其适用的决此种情况可以用： 负有协助查明外国法的义务。 结点，以避开本应适用的准据法，结果与法院国的重大利益、基本（1）区际冲突规范来解决； 3.外国法不能查明时的法律适用并使得对自己有利的法律得以适政策、基本道德观念或法律的基（2）用统一实体法来解决；

几种不同的主张： 本原则相抵触，以及在应请求承（3）中国大陆同港、澳之间的区用的一种逃法或脱法行为。 （1）直接适用内国法。大多数国认与执行外国判决或仲裁裁决时际冲突主要用各地区的国际私法2.构成要件： 家的做法。 如予以承认和执行的结果也会出规范调整，没有统一的的冲突规（1）从主观上讲，当事人规避某（2）推定外国法与内国法相同，现这种抵触，从而可以拒绝或排范。台湾地区有自己的《台湾地种法律是有目的的，故意的 故而适用内国法。美国。 除适用该外国法和拒绝加以承认（2）从规避对象上讲，当事人规区与大陆地区人民关系条例》

（3）驳回当事人的诉讼请求或抗和执行的一种保留制度。又称公2.在国际法律冲突中，经冲突规避的法律是本应适用的强行法或辩。 共秩序保留。 范指引当事人本国法后，当事人禁止性的规定 （4）适用与本应适用外国法相似2.作用： （3）从行为方式上讲，当事人规本国法是一个多法域国家。

的法律。德国、日本。 （1）排除或否定适用外国法的作此种情况可以依以下方式确定应避法律是通过有意改变连结点或（5）适用一般法理。日本。 制造某种连结点来实现的 用。当外国法的适用与本国公共适用的法律

（6）辅助连结说：当作为准据法（4）从客观结果上讲，当事人已秩序相抵触时，该制度可以起到（1）当事人所属地法

的外国法不能查明时，应再次进排除外国法适用的作用。 （2）当事人本国的区际私法规定经因该规避行为达到了对自己适行法律选择。 （2）肯定内国法适用的作用。由确定，没有此类规定时依最密切用有利的法律的目的。 4.中国有关外国法查明的规定 于涉及国家或社会的重大利益、二、法律规避的性质 联系原则确定

采用：人民法院有责任查明外国道德和法律的基本原则，对特定（3）没有区际私法时，采用该国第一种观点：独立的问题 法的内容，当事人也有举证责任。国际私法的规定解决 第二种观点：是公共秩序的一部最高院《关于贯彻执行<中华人民的问题必须直接适用内国法的某