英美法的当事人主义与陪审制度也有密切的联系,陪审制度起着不可划缺的重要地位美国宪法的起草者强调通过陪审制限制法官的权利。许多证据规则也是专为陪审制度而适用的。尤其是在当事人主义的诉讼模式中,律师的辩护具有十分重要的意义,由于案件的事实可能是由陪审团审理的,因此通过辩护尽量打动陪审团十分重要。
现行的美国陪审制度由来已久,至今已有一个多世纪。如今,美国陪审团的主要任务是在刑事案件中确定犯罪嫌疑人是否有罪、在民事案件中确定过错责任及对损害的评估。由此,它被认为是美国民主法制的基础。 目前人们对陪审团的看法各有不同。有人认为,陪审团的存在是为了防止司法腐败,有利于审判的公正,因为陪审团成员是由电脑随机挑选产生的,其随意性和不确定性是保证陪审团公正审理案件的基石。美国陪审制度的最大特点是它把司法权从政府和法官手中拿过来,让陪审团掌握犯罪嫌疑人的生死大权,让人民真正当家作主,防止法官的主观臆断。杰斐逊总统曾经说过:“陪审制度在维护民主方面比选举权还重要。这真是一个体现民主、促进民主、巩固民主的好制度。” (二)英美法系国家辩护律师制度对我国的启示
综上所述,英美法系国家除了有完善的当事人主义诉讼模式外及对抗式辩护模式外,无罪推定理论、控辩平衡理论、公判中心主义理论在国外都有严格的执行规范,能够有效地发挥其辩护律师权利,尽最大可能保护犯罪嫌疑人的合法权益。英美法系国家的刑事诉讼价值强调程序的公正性,特别注重诉讼程序。在美国,律师对刑事审判起到制约作用,美国联邦最高法院认为,“任何人未经律师代理,无论是犯重罪还是轻罪,都不得被监禁”。他们的辩护活动从诉讼的开始到结束,控辩平衡原则始终贯穿刑事诉讼的全过程,被指控人和律师受到的约束和限制比较少,享有全面、广泛的诉讼权利。
据了解我国的刑事侦查结构已废除以往的纠问模式,正向对抗式发展,但现时,我国正处于一种纠问式与对抗式之间,位置相当尴尬。笔者认为,我国应明确辩护模式,借鉴英美法系国家的对抗式,明确我国适用对抗式的辩护模式,把控方与辩方的位置纠正到无论在理论上还是在实践中都能相对平衡。我国不妨借鉴英美法系的陪审制度,而不是延用我国现行的人民陪审员制度。重要的一点是我国的陪审员应制定为“局外人”的角色,在庭审前对本刑事案件的所有来龙去脉都不作了解,这样的好处在于能够客观地去分析本案。而我国的陪审员只有两名,他们处于法官的位置中,站在法官的角度上审判,在庭审前已经对案件的证据、来龙去脉非常了解,在庭审前已经形成了主观意志,庭审时也只是形式,完全忽视庭审的重要性。借鉴英美法系的陪审制度,能够有效加强庭审的程序性,犯罪嫌疑人有罪无罪,罪轻罪重等还是需要在庭审中全面地去判断。我们需要取长补短,结合我国法律及实际情况,来从诉讼模式和辩护模式方向改革,描绘未来我国辩护律师的蓝图。
四、完善我国辩护律师制度的建议
上述的各种问题表明我国辩护律师制度需完善的情况刻不容缓,针对我国辩护律师权利受限制、控辩双方权利配置不平衡、律师在刑事辩护中的风险,笔者对我国辩护律师制度的完善作以下建议: (一)加强我国辩护律师的权利 1.明确辩护律师的辩护人身份
笔者认为,在《刑事诉讼法》的《总则篇》中明确辩护律师“社会工作者”的地位,即在本法中加上:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”对《刑事诉讼法》和《律师法》的司法解释中明确律师适应公民、法人或者其他组织的委托或者司法机关的指定,参与诉讼或非诉讼法律事物活动的人员;明确律师的职责是向社会提供法律服务,以维护当事人、犯罪嫌疑人的合法权益。辩护律师应该独立于犯罪嫌疑人,区别于一般的诉讼代理人和其他辩护人。
针对《刑事诉讼法》与《律师法》效力矛盾的问题上,笔者建议应将《律师法》赋予比《刑事诉讼法》更高的效力。《律师法》可适用“特别效力原则”,全国人民代表大会与全国人民代表大会常委会不是同一个立法机关,宪法文本明确区分了基本法律与非基本法律的不同主体,在现有的制度框架内,解决新律师法与刑诉法的效力冲突问题,可以选择不同的途径:一是,推动全国人代会修改刑诉法,尽快推出刑诉法修正案;二是,由全国人大常委会为《律师法》出台制定相关立法解释;三是,仿照1996年刑诉法修订时对适用第四十八条的有关规定,由六部委联合发文,对律师法出台相关解释;四是,根据《立法法》第五十五条的规定,由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问,由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决《律师法》执行中的问题。
2.保障会见权、调查取证权
在会见权方面,应设定公安司法人员对犯罪嫌疑人的告知义务。在立法上强调,从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起,公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。对会见的时间和条件给予保障。我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法,不得为辩护律师会见的时间、会见条件作限制。辩护律师的会见也不宜有次数限制,每次会见时间不宜太短,应在三小时以上。同时,还应采取消公安司法人员的在场监督权。
辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下,也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中,存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为,因而,设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益,还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。
在调查取证方面,应赋予辩护律师请求法院授予调查权。因为律师法和刑诉法明确规定,律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为,立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要
请求法院授权调查权利。在辩护律师的调查取证的环节中,可设立审前证据开示制度,检控方有告知、协助辩护律师对开示的证据查阅、调取的义务等。
在审前程序中建立的证据开示制度,即检控方证据应予以公示,证据开示包括两方面:一是预告提供信息的义务,即检控方应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据;二是开示义务,即检控方有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。
笔者建议在证据开示制度中,检控方的证据开示范围应包括:(1)凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料,都应列入证据开示的范围,这些材料可分为两部分,一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料,另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料,这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料;(2)证据开示的例外情况,对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的,检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准,在英国是“公共利益豁免”,在我国则应该接受法院的审查。而辩护方的开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据,特别是下列检控方尚未掌握的证据:(1)有关被告人不在犯罪现场的证据;(2)有关被告人未达到刑事责任年龄的证据;(3)有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据;(4)有关被告人无刑事责任能力的证据;(5)在法律推定事实案件中,能够推翻推定事实的证据;(6)能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。
(二)平衡控辩双方权利配置
要平衡控辩双方权力,首先要强化无罪推定理论;然后确定相关证据规则,合理、明确分配证明责任;建立完整的对抗式的辩护模式。我国的刑事侦查结构应当废除以往的纠问模式,建立一种弹劾式侦查模式,在任何阶段赋予辩护律师案件知情权,在审查起诉阶段和审判阶段可以借鉴证据开示制度,使控辩双方在庭审前了解对方掌握的证据材料,提高辩护效果,节省审判资源。在今后的审判方式改革方面,还应当建立对抗审判模式。①
笔者建议,建立和完善待审羁押的审查机制。最先应赋予犯罪嫌疑人沉默权,使其有防御权,确立沉默权的刑事诉讼法及宪法地位。将《刑事诉讼法》第九十三条修改为:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有罪,让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向其提问。任何人不受强迫其作出不利于自己的陈述。”在《宪法》中加上:“犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时,有保持沉默而拒不回答的权利,任何人不受强迫其作出不利于自己的陈述。”
针对建立和完善待审羁押的审查机制的第二步建议,在审前侦查程序中,应由检察官决定审前羁押,为了保证我国审前羁押官员的独立性和公正性。笔者认为,首先,应
①严军兴,侯坤.我国辩护律师制度的问题与完善[M].我国方正出版社,2008.
当将拘留、逮捕与审前羁押相分离,只将拘留与逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案的措施。其次,我们可以在维持目前检察体制整体不变的情况下,增强批捕部门检察官的独立性,其上级也不能无端干涉其职能的行使。由该部门的检察官专门负责对拘留和逮捕进行司法审查,以决定是否羁押犯罪嫌疑人。这些检察官不得参与对案件的起诉和出庭公诉工作。再次,公安机关依然可以行使拘留权,但应当由批捕部门的检察官进行审查,并举行对抗式的审查程序,以确定是否实施审前羁押。公安机关拘留犯罪嫌疑人后,应当在24小时之内,最迟在48小时之内向检察院批捕部门的检察官报告此事。最后,审前羁押的司法审查程序应当为犯罪嫌疑人提供“平等武装”,体现正当程序理念。犯罪嫌疑人在审查程序中应当享有律师帮助权、质证权、沉默权等基本的诉讼权利。在侦查阶段应当明确辩护律师介入侦查阶段的独立辩护人地位,在权利配备上赋予辩护律师独立的会见权、充分的调查取证权,设立讯问在场权,有效地监督和制约侦查机关的活动。公安机关应当提供充分的羁押理由,在警察和犯罪嫌疑人的共同参与下就是否应当实施审前羁押进行辩论,在此基础上由检察官做出是否羁押的裁决。
另外,我国应完善证明责任。在确定相关证据规则,合理、明确分配证明责任方面上,在证据规则方面由于控诉方相对于辩护方而言力量强大,享有很多司法资源。为了防止双方力量过于悬殊,实现平等对抗,必须通过制定有关的证据规则抑制过于强大的控诉权。在证明责任分配上,一是应当设计出一种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制,即公平分配证明责任。例如规定被告人在法庭上提出自己的供述是在刑讯逼供情况下取得时,控诉方应当证明该供述是在合法情况下取得,否则不得作为定案的根据。二是辩护方提出自己有精神障碍或者达不到刑事责任年龄时,辩方应当提供证据。三是正当防卫、紧急避险,应当具体问题具体分析。我们除了要判断犯罪嫌疑人是否有罪,如其犯罪嫌疑人有罪,还须判断其量刑轻重,以使犯罪嫌疑人真正的公平。
除上述外,在庭审程序中明确适用对抗式的辩护模式和当事人主义审判模式。从上述的证据开示制度和待审羁押审查机制和平衡证明责任上已基本使辩护律师拥有对抗控诉方的力量。要实行对抗式和当事人主义,还需做到一点就是要加强庭审程序。笔者建议,我国应完善人民陪审员制度,即改变人民陪审员的性质和增加其数量,并使陪审员独立于法官,赋予人员陪审员的事实认定权和法律适用权,且须赋予陪审员豁免权。这样既能使陪审员与法官取长补短,又能真正地再司法空间形成一块公共领域,使权责得以划分。在庭审中应增加提讯和答辩环节,控方在庭审中须对公诉书作详细解读并作解释,辩护律师和犯罪嫌疑人有权对公诉书提出质疑。在答辩环节中,应建立交叉询问制度,在进行交叉询问中应遵守以下规则:不得质疑己方证人规则;禁止诱导性询问规则;禁止复合式及其他混乱性问题规则;交叉询问中提出异议的规则。在庭审中对证据的质证环节,控方须详细解释各种证据,包括但不限于证据的来源、获得方式、证明效力等。辩护律师有对一切证据的来源、获得方式、证明能力等作出质疑。在对非法证据
排除问题上,控诉方有证明其证据的合法来源,如控方无法证明证据来源的合法性,则此证据则不得作为犯罪嫌疑人的定罪依据和量刑依据。 (三)降低辩护律师在刑事辩护过程中的风险
首先,赋予辩护律师刑事辩护豁免权。在刑事诉讼中,辩护律师所发表的言论,无论哪个司法机关,无论庭审内外,无论书面或口头,只要该言论系辩护律师针对案件而发表,都不应受到法律的追究。
其次,赋予辩护律师拒绝作证权。拒绝作证权指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责,必须全程、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任,往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师,尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任,但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利,既有利于减轻律师执业风险,更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。
再次,赋予可拒绝扣押及限制搜查权。即公安机关或控诉方除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑,不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。
除此之外,须对《刑法》第三百零六条第一项:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”作出有利于辩护律师的司法解释。明确并界定“毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”适用条件及细则。
律师制度以国家法律的确认为存在的前提,是以促进民主和法制建设为目的,以提供法律服务为核心内容。我国是人民民主专政的社会主义国家,与社会主义民主政治相应的诉讼民主,理性和文明是它本来就固有的属性。在完善我国辩护律师制度的道路上,只要我们只要秉承着保障公民权利、保障人权的点子上出发,虽然当前或许今后一断时间,存在或仍将存在一些不尽人意的地方,但只要经过多方努力,将会迎来美好未来。