招标投标合同形成过程中的法律风险
?发布招标公告是招标实施过程的开始。因此，招标投标合同的形成过程亦从发布招标公告开始，直至投标人中标后与招标人签署合同为止。在招标公告发布之前，招标人所进行的工作都属于招标准备工作。
? 发布招标公告的目的，是为了使得尽可能多的潜在投资者通过招标公告了解招标项目，同时也是为了向所有合格的潜在投资者提供投标的均等机会，从而可以引诱更多的投标人进行投标，以便使招标人能够从更多的投标人中寻求条件最佳者签订采购合同（采购货物和/或工程服务）。
? 招标投标合同的形成过程，包括招标公告的发布、投标资格预审、投标、开标、评标、决标及签署合同等多环节，每一环节都可能产生一定的法律风险。 ? 招标公告的性质如何？大陆法系和英美法系均认为招标公告属于要约邀请，而不属于要约，《中华人民共和国合同法》第十五条亦规定，招标公告的性质属于要约邀请。
? 对于要约邀请的性质，理论界的认识并不统一。有的认为，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，即要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时当事人仍处于订约的准备阶段【1】。有的则认为，要约邀请既不是事实行为，也不是法律行为，而是要求对方向自己发出要约的意思表示【2】。《中华人民共和国合同法》采纳了意思表示说，该法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。
? 持事实行为说的观点，认为要约邀请对要约邀请人没有法律约束力，当事人可撤回要约邀请。我们赞同意思表示说，因为根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条的规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的条件、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，投标人正是根据这些实质要求和条件及合同主要条款进行投标响应的，同时第四十六条规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，显然招标文件也具有法律约束力。而且，按照一般国际惯例，招标公告是具有一定约束力的，但对于约束的程度、时限等，各国则有不同规定。例如，科威特《公告招标法》规定，招标广告自刊登之日起90天内有效（招标广告或者招标文件中另有声明者除外），在有效期内招标人不得随意修改或者撤回招标。又如利比亚的《合同管理条例》规定，若在确定的开标日期前撤回招标的，招标人应向所有购买标书的投标人退回购买招标文件的费用，并相应收回已出售的所有文件，若在确定的开标日期后宣布废除招标的，则需向投标人退回费用。我国《招标投标法》没有规定招标公告（含资格预审公告）的有效期限以及招标文件的撤回等问题，但2004年9月11日财政部发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十五条规定，采用邀请招标方式的，招标人发布的资格预审公告的期限不得少于7个工作日。
? 意思表示是民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表示于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。因此，意思表示是一种民事行为。民事行为不同于事实行为或者民事法律行为。民事行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系为目的而实施的以意思表示为要素的行为，而事实行为则不以意思表示为构成要件，因此事实行为不会产生意思表示的法律拘束力问题。民事法律行为则是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。民事主体设立、变更、终止民事
法律关系的意思表示如果符合法律规定，就能发生法律效果，从而成为民事法律行为。如果意思表示违反了法律规定，或者存在法律规定的瑕疵，就不能当然发生意思表示的法律效果，从而不能成为民事法律行为。
??意思表示通常会产生法律拘束力，即意思表示一旦作出，就对表意人产生法律上的约束力。不过，意思表示的约束力比较复杂，有的意思表示本身就构成法律行为，故意思表示的约束力就等于法律行为的约束力（例如遗嘱）；有的意思表示本身并不能构成法律行为，相应地意思表示的约束力并不等于法律行为的约束力（例如要约）。当然，并非所有意思表示都会产生法律约束力，有的意思表示本身并不能产生任何约束力（例如借用）。
? 下面，我们探讨招标投标合同形成过程中的一些主要法律风险：
一、招标人发布招标公告（邀请投标书）的法律风险
? 根据《中华人民共和国合同法》的规定，招标公告属于要约邀请，其性质属于意思表示。那么，招标公告是否具有法律风险？有哪些法律风险呢？ ??大陆法系与英美法系均认为招标属于要约邀请，但二者所不同的是，大陆法系认为要约邀请属于事实行为，无法律意义，而英美法则认为招标虽属要约邀请，但并非没有法律意义，在招标公告发出以后，在法律上业已构成承包工程的合同条件，从而对承、发包双方都有法律约束力。
? 我国学者一般认为要约邀请通常不产生法律上的权利义务关系，没有法律约束力，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。
? 显然，招标文件作为要约邀请，可能会导致缔约过失责任，这就是招标的法律风险。
? 缔约上的过失理论，为德国学者耶林所创设。耶林认为，法律不仅应当保护已经成立的合同关系，而且应当保护正在发生中的合同关系，故此，当事人在缔约时须尽必要的注意义务，否则即具有缔约上的过失。由于自己的缔约过失而致合同不成立或者无效的当事人，应赔偿相对人因此而遭受的信赖利益损失。《德国民法典》第122条规定，意思表示无效或者被撤销时，表意人应赔偿信其意思表示为有效而受到损害的相对人或者第三人，但赔偿数额不得超过相对人或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额，但如果受害人明知或者因过失不知意思表示无效或者撤销的原因，表意人不负损害赔偿责任。
? 我国《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或者被撤销时，有过错的一方应当赔偿另一方因此遭受的损失。
? 缔约上过失责任的理论依据在于建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。当事人在缔结契约的过程中，依据诚实信用原则，负有协力、保护、照顾、通知、忠实等附随义务，因当事人没有尽到该等注意义务而给他人造成损害的，即应承担损害赔偿责任。所谓缔约上过失责任，是缔约人故意地或者过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。我国《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的情形，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
（一）招标人未选用适当媒体发布招标公告的法律风险
根据我国《招标投标法》第十六条的规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。因此，如果依法必须招标的项目没有通过国家指定的媒
体发布，可能招致相关利害关系人提出请求，要求有关行政管理机关或者人民法院撤销招标文件或者宣布招标文件无效，从而引起法律纠纷，产生法律风险。 为了规范招标公告的发布行为，保证潜在投标人平等、便捷、准确地获取招标信息，国家发展改革委员会于2000年7月1日发布施行了《招标公告发布暂行办法》，该办法第四条再次强调，依法必须招标项目的招标公告必须在指定媒介发布，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。该办法第三条二款规定，指定媒介的名单由国家发改委另行公告。同时，该办法第十九条规定，任何单位或者个人认为招标公告发布活动不符合本办法有关规定的，可向国家发改委投诉或者举报。不过，我国财政部于2004年9月11日发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十四条规定，采用公开招标方式采购的，招标采购单位应当在财政部门指定的政府采购信息媒体发布招标公告，第十五条规定，采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级人民政府财政部门指定的采购信息媒体发布资格预审公告。可见，国家发改委和财政部规定的发布媒体是不同的，这不仅是部门权力之争的问题，而是招标投标管理机制不规范的问题。应该说，政府采购采用招标投标的方式的，政府采购下的招标投标只是招标投标的属概念，只是招标投标的一种种类而已，所以政府采购的招标投标应当服从《招标投标法》，而国家发改委根据《招标投标发》所制定的《招标公告发布暂行办法》，已经规定指定媒体的名单由国家发改委公告。对于这一问题，我们认为国家应该修改有关法律和规章，并从理顺管理机制入手，着力解决法律、法规和规章的协调问题，应当避免目前的多头监管局面，实行单一的统一执法主体，实施统一监管，从而避免目前在招标投标领域国家多个部委都在监管，而又监管不协调、监管不到位和监管不力的“军阀”混战局面。
此外，国际开发协会等国际组织，也对招标信息的发布规定了相应的媒体渠道，违反了起故意招标广告的发布规定，可能导致招标公告被认定无效，或者被要求重新发布公告，否则将予取消贷款。 【案例 链接 】： 某 国从国际开发协会获得一笔贷款，准备用于购买水泵。与国际开发协会协商后，招标人决定采用国际竞争性招标方式进行招标，并通过以下渠道发布了招标广告：（1）政府公报刊登广告；（2）在本国官方的英语广播电台和电视台的英语节目中播发招标信息；（3）通知世界上生产该水泵技术力量最强的8个驻该国大使馆的商务处。结果被国际开发协会要求该国重新发布招标公告，否则将不予贷款。 【评析】： 按照国际开发协会的规定，借款人必须准备并向国际开发协会递交一份总采购公告，国际开发协会收到总采购公告后，免费为借款人将该公告在联合国出版的《发展商务报》上予以刊登。若采购金额很小，则可不这样做，但至少应在该国国内普遍发行的一种报纸上刊登要求参加资格预审或参加投标的广告。在本案例中，政府公报不是该国国内普遍发行的报纸，电台或者电视台的广播也不是国际开发协会要求的书面形式的广告。同时，只向8个国家的大使馆商务处发出招标通知，也是违反原则的，因为国际开发协会规定，所有世界银行会员国的供应商或者承包商都有资格参加协会信贷项目的采购。所以，如果发通知，就必须通知所有世界银行会员国。
（二）招标文件以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇的法律风险
《中华人民共和国招标投标法》第十八条二款规定，招标人不得以不合理的条件
限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚款。
因此，招标人违反上述规定的，首先会招致行政处罚的法律风险。其次，第五十一条虽然没有规定违反上述规定中标就无效，但不排除利害关系人起诉到法院后，被法院判决认定无效的可能。如果法院认为，虽然第五十一条没有规定违反了上述规定中标就无效，但如果法院认为，在违反上述规定的情形下，如果让中标有效，将会损害国家利益或者社公共利益的，法院就可能宣布中标无效。因为违反上述规定，法院有可能认为损害了国家作为采购人的国家利益，或者侵害了社会正常的公平竞争秩序，而这种社会公平竞争秩序的维护，有利于社会广大的潜在投标人利益，所以如果让合同有效，将会有损社会公共利益。
（三）招标人澄清、修改或者撤销招标文件的法律风险
我国《招标投标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
对于这方面的法律风险，首先是要严格遵守时间要求，目的在于确保投标人有足够的合理时间研究招标文件并准备编制标书进行投标。因此，如果客观情况需要对招标文件进行澄清或者修改的，必须确保15天的时间。如果在招标文件规定的投标截止时间前已经不足15天的，能否对招标文件规定的投标截止时间进行修改以满足15天的期限呢？我们认为，除特别法另有规定外，不能再通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求，因为修改投标截止时间同样也属于对招标文件的修改，因此也必须在原招标文件规定的投标截止时间15天前进行。所谓特别法，就是指《招标投标法》以外的某些特别法律有另外规定的，则可以通过修改投标截止时间的方式来满足15天的要求。例如：《政府采购法》是对政府采购的方式、程序等方面制度所作的规定，《政府采购法》相对于《招标投标法》而言，应当属于特别法，因此《政府采购法》另有规定的，可以执行其规定，但由于《政府采购法》是政府采购的母法，对很多诸如修改投标截止时间之类较细的问题没有作出规定，因此需要下位法来补充。为此，财政部于2004年发布施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十八条规定，招标采购单位可以视采购具体情况，延长投标截止时间和开标时间，但至少应当在招标文件要求提价投标文件的截止时间三日前，将变更时间书面通知所有招标文件收受人，并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布变更公告。因此，按照这一特别规定，政府采购的招标，可以在投标截止时间三日前对招标文件的投标截止时间进行修改，但如果修改时间不足三日的，则将会带来招标文件修改的无效争议，以及投标文件是否有效的争议。
另一方面的法律风险是招标文件不完善的问题，澄清或者修改都是招标文件的组成部分，招标人进行澄清或者修改的目的，都是为了完善招标文件，防范可能发生的争议。如果招标文件不清楚，就有必要进行澄清或者修改，然而如果应该澄清或者修改的问题，因为技术知识背景的不熟或者法律素养的不足，可能就会没有发现这些存在歧义或者不一致的地方，从而导致应该澄清的没有澄清，应该修改的没有修改，结果在日后的合同履行过程中，合同双方可能就会为这些原来存
在的问题争论不休，甚至可能闹上仲裁庭去处理双方纠纷。 【案例 链接 】： 某大学城区域供冷系统实行国际招标采购。在招标文件中，明确区域供冷系统招标是成套技术及设备的国际采购招标，但在合同履行过程中，业主与供应商（美国一家大型跨国公司）就区域供冷系统的末端换热站自控系统设备是否属于卖方的供货范围发生了争议（标的金额高达1000多万元）。 招标文件第二分册（技术部分）第八章第二部分（技术规格）明确说明，招标范围分为：方案设计、系统设备和服务三部分。
关于方案设计，招标文件规定包括三部分系统的方案设计：（1）各冷站冰蓄冷空调系统的方案设计；（2）供冷系统冷源部分的方案设计（原文为：2、招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求）；（3)自控系统的方案设计（原文：3、自控系统的方案设计：对所有冷站设备系统、管网、用户进行监视和控制的系统和装置，包括系统设计、产品选型、供货、编写软件、调试。要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细，包括“调节控制和跟踪负荷的软件”）。显然，从招标文件关于自控系统方案设计的要求来看，自控系统的方案设计包括三各部分，即所有冷站设备系统、管网系统和对用户进行监视和控制的系统。而区域供冷系统末端换热站自控系统是属于对用户进行监视和控制的系统。 关于系统设备，招标文件规定：“投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标， 设备包括： （1）空调系统设备：（略）；（2） 控制系统设备 和软件：产品供货范围包括 整个冷冻系统 的监视、控制及管理的硬件设备和软件、安装材料；（3）与系统设备向配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”。因此，很明显，投标人需对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标，而投标人拟提供的系统当然应当包括自控系统的方案设计中的三部分，所以末端换热站的自控设备应当属于卖方的供货范围。 但是，招标文件关于方案设计的第2点“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”和关于系统设备的第3点“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，与招标文件关于系统设备的第2点关于整个自控系统设备的要求看上去具有冲突，或者说招标文件的上述描述存在两意性。因此，供应商认为末端换热站的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不属于其供货范围，且供货范围仅限于冷站机房范围内，不包括末端换热站的自控系统设备，但业主认为系统设备第3点所指的货物是指第2点关于自控系统设备以外的货物，因为第2点专门规定了整个自控系统的设备，而方案设计中的第2点，即供冷系统冷源部分的方案设计中所提到的“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内”，并非是指供货范围，供应商是片面曲解其本意，该句的意思是投标人据以进行供冷系统冷源部分方案设计的依据，即供冷系统冷源部分方案设计的设计依据，是限于冷站机房内的投标设备的技术指标而进行，系统设备的供货范围应在“系统设备”部分规定。
另外，招标文件第二分册在第六章《投标资料表》部分，要求投标人在《投标报价总表》、《主要设备报价明细表》中均要求对包括自动控制系统设备进行报价，且在对于《设备组成》的投标要求中，要求投标人须自行设计表格，提供下列设备的主要部件明细：（1）制冷机组设备；（2）冰蓄冷设备；（3）自动控制系统设备。并且在《自动控制系统报价明细表》的说明中注明：“投标人应将末端用户换热站控制部分单独报价”，与其他自控设备报价分开进行。故业主认为末端换