三、名词解释题
126. 是指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存在的诉讼。 127. 民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存
在的以权利义务为内容的具体社会关系。
128. 诉权是当事人给予民事纠纷的发生,请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事
权益的权利。
129. 是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书放置在受送
达人的住所即视为送达的的送达方式。
130. 证据保全是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,
或依职权对灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。
131. 是指法律规定某类案件只能由特定的法院管辖,其他法院无管辖权,当事人也不得
以协议方式变更管辖
132. 财产保全是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,
裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。
133. 又称为一般共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是同一种
类,经当事人同意,人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。
134. 是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。
135. 是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼
行为的人。
136. 移送管辖是指人民法院受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件
移送给有管辖权的人民法院审理。
137. 间接证据,是指与待证的案件事实之间具有间接的联系,不能单独证明案件事实,
因而需要与其他证据相结合才能证明案件事实的证据。
138. 无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽
然没有独立的请求权,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
139. 协议管辖,是指尽管法律已经对管辖做出了规定,但同时法律又允许当事人以书面
形式协议选择其他管辖法院,并以当事人的约定为先。
140. 是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当手该裁判内容的拘束,当
事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判决。
141. 是人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人,
排除了其他任何人的占有,失票权利重新归申请人。
142. 民事执行,也称民事强制执行、强制执行,是指国家机关依债权人的申请,依据执
行依据,运用国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。
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143. 是指在执行的过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律
文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。
144. 执行回转是指已经全部或部分执行完毕后,因原执行依据被依法撤销,由执行人员
根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还被执行人,恢复到未执行的状态。
145. 参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,
申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。
四、论述题
146. 1、当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼当事人享有平等的诉讼权利。法院在审理民
事案件时,保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。
2、法院调解自愿和合法的原则。人民法院审理民事案件时,应当根据自愿和合法的原则进行调解。调解不成的,应立即判决
3、辩论原则。人民法院在审理案件时,当事人有权进行辩论。法院保障当事人的辩论权 4、处分原则,民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。权利可以行使,也可以放弃。
5、同等原则和对等原则。人民法院对进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织,与中华人民共和国的公民、法人和其他组织同样的待遇。外国法院对中华人民共和国的公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国法院对该国的公民、法人和其他组织的民事权利,实行对等限制。
6、检察监督原则。人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督
147. 民事诉讼中的处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和
诉讼权利。
在民事诉讼中,当事人处分的权利分为两大类:
一是基于实体法律关系产生的民事实体权利;对实体权利的处分主要表现在三个方面:①诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护得范围和选择保护的方法;②诉讼开始后,可以变更诉讼请求,追加或放弃诉讼请求;③被告可以部分或全部承认诉讼请求,当事人可以达成调解协议。
二是基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利。主要表现在:①当事人可以依照自己的意愿决定是否行使起诉权;②诉讼过程中,原告可以申请撤回起诉,放弃请求法院审判的诉讼权利;③当事人有权决定是否申请上诉、申请强制执行,等等;
但是,民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的,我国法律在赋予当事人处分权的同时,也要求当事人不得违反法律规定,不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法利益。
148. 法院调解是人民法院审理民事案件、结束诉讼程序的一种方式,所以它与生效的法
院判决具有同等的法律效力。主要表现在:
(1)结束诉讼程序。这是法院调解在程序方面的法律效力,它和法院判决一样都是正常结束诉讼程序的方式。凡是经过调解结案 的,人民法院不得再行审理和另行判决。
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(2)确认当事人之间的权利义务关系。这是法院调解在实体方面的法律效力。法院调解生效后,既表明当事人之间实体权利义务的争议已经得到了解决和确认,双方当事人不得就同意诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼。
(3)不得提起上诉。由于调解协议是双方当事人自愿达成的,所以不产生对调解协议不服的问题,法律也不允许当事人对调解协议提出上诉。
(4)具有强制执行效力。调解书生效后,即产生与生效判决一样的强制执行效力,负有义务的一方当事人不自觉履行调解书中确定的义务,对方当事人可向人民法院申请强制执行。
149. (1)审理范围:第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
(2)审判组织:必须由审判员组成合议庭对案件进行审理。
(3)审理方式:以开庭审理为原则,经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以迳行判决、裁定。
(4)审理地点:第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
(5)调解:第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。
(6)审限:审理对判决不服的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。特殊情况需要延长的,应报本院院长批准。审理对裁定不服的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内审结。
150. 当事人对一审法院作出的判决不服的,有权提起上诉。第二审人民法院对当事人上诉的案件可以调解,也可以判决。如果当事人就案件的调解达成协议,法院应当制作调解书,调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。如果调解不成,当事人无法达成调解协议,或者调解后反悔的,法院应当及时作出裁判。
第二审人民法院可以针对不同的案情,作出以下不同的裁判:
第一,判决驳回上诉,维持原判。对上诉案件,二审法院审查后,如果认为原判事实清楚,法律适用正确,上诉请求不成立的,应当作出判决,驳回上诉,维持原判。
第二,依法改判。如果二审法院认为原审法院的判决,认定事实清楚,但适用法律有错误的,应当作出判决,对适用法律部分依法改判;如果二审法院认为原审判决认定事实错误,或者认定事实不清,证据不足时,在查清事实后可以依法改判。
第三,裁定发回重审。如果二审法院认为原判决认定事实错误或者认定事实不清,证据不足的,除少数情况下,由二审法院在查清事实后依法改判外,一般情况下发回原审法院重审。
五、案例分析题
151. 1、原告张君应当在判决书送达之日起15日内提出上诉。张君应当在伤愈出院后10
天内向法院说明理由,请求法院决定顺延耽误的期限。
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2、不正确。根据有关司法解释,在二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求的,二审法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解,调解不成的告知当事人另行起诉,因此,法院无需下裁定。
3、不可以。按照有关规定,第二审法院在审理上诉案件时,当事人提出新证据,应当开庭审理
4、有权提出赔偿。根据有关司法解释的规定,一方当事人提出新证据致使案件发回重审的,对方当事人有权要求赔偿
152. (一)1、赵强、王明、张君为共同被告。根据有关司法解释的规定,营业执照上登
记的业主与经营者不一致的,其为共同被告。
2、诉讼应当中止,由赵强的继承人决定是否继续诉讼。
(二)1、郭靖应当以张无忌、张无悔、倚天汽车修理厂为共同被告。 2、甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L区法院都有管辖权
3、郭靖可以向任何一个有管辖权的法院起诉,法院应当受理。如果他向所有有管辖权的法院起诉,则由最先立案的法院管辖。
4、由争议法院协商解决,协商解决不了的,报请他们的共同的上级法院甲市人民法院指定管辖。
153. (一)
1、该案的审理程序存在以下一些问题: 由陪审员李明独任审理此案不正确。适用简易程序审理案件,应当由审判员一人独任审理。 判决书上加盖人民法庭公章错误。根据规定,人民法庭制作的判决书、调解书、裁定书应当加盖基层人民法院公章。
2、应当转为使用普通程序审理由合议庭进行审理,审理期限从立案次日起算。 (二)
1、不应当拘传被告乙到庭。根据法律规定,拘传的对象应当是必须到庭的被告,而此案中的被告乙不属于必须到庭的被告
2、对妨碍民事诉讼的人适用强制措施,应当用决定,而不是裁定,并且需要经过院长批准
3、对乙罚款2000元错误。对个人的罚款应当在1000元以下,且需要经过法院院长批准。
154. 1、法院应当先看当事人在上诉期内是否上诉,如果上诉,则一审人民法院应当
作出一审判决可能有错的书面意见,连同案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉,则一审人民法院应当在判决生后,由院长将该案提交审判委员会,按审判监督程序处理。
2、可以。因为根据我国民事诉讼法的有关规定,这是撤诉会导致一审裁判自动生效。 3、贸易公司与兴业百货达成和解协议后,其做法有二:(1)可以要求二审法院制作调解书;(2)贸易公司可以向二审人民法院申请撤诉。
155. 本案数处违反民事诉讼法规定,主要表现在:
1、法院向被告王涛发动起诉状副本时,告知王涛应在10日内提交答辩状错误。根据民事诉讼法的有关规定,应当是在15日内提交答辩状。
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2、法院同意顺延答辩期间错误。答辩期间是法定期间,非有法律规定的特殊情况不得随意变更,王涛不能以工作繁忙为理由申请顺延,法院也不得任意批准延长。 3、派勤杂工李山送达出庭通知书错误。应当由法院的专职工作人员送达。
4、将开庭通知书交由未成年的孩子签收不正确。根据民事诉讼法的规定,开庭通知书应当直接送达受送达人本人;本人不在,应由其成年家属签收。
六、简答题 (略)??
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