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共同侵权的类型及法律效果
：通说主张的共同侵权的类型体系存在不妥，主观关联共同和客观关联共同是完全异质的东西，不宜置于一个类型之中，客观关联共同与共同危险行为具有更多的相似性。类型的构建以类型要素为基点，基于意思以及基于因果关系，均可以形成正当化连带责任的“一体性”，由此可发展出共同侵权的类型框架，其分别是基于共同过错的共同侵权，及基于可能因果关系的共同侵权。前者包括共同故意和共同过失，后者包括责任者不明和份额不明。共同侵权行为人内部的责任分担份额，在法律无特别规定也无特殊约定的情况下，需在综合考虑各行为人因果关系贡献度、过错程度以及其他个案相关因素的基础上确定。
：共同侵权;共同过错;因果关系;连带责任
一、问题的提出
共同侵权的上空总是阴云密布，俯视之下难见其清晰面目，置身其中则令人眼花缭乱、方向感尽失。学界通说认为，共同侵权包括一般共同侵权和准共同侵权(共同危险行为)，一般共同侵权中的“共同”已由“主观关联共同”走向了“客观关联共同”，前者强调“意思联络”，后者强调“行为关联”。这里，主观关联共同还是建立在共同意思基础之
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上的，但客观关联共同只是强调行为人意思联络之不必要，而其真正的基础一直模糊不清。对此，最高人民法院在其司法解释中创造了“直接结合”、“间接结合”的概念，但被判定为“直接结合”的案型背后共同的基础是什么，仍然无人可以说得清楚。可见，共同侵权的基本问题尚未得到解决。新近通过的《侵权责任法》第8条至第14条是关于共同侵权的规定，其中第11条之规定中出现了“都足以造成全部损害”的全新表达，这些规定应如何合理地解释，也已成为企待解决的问题。
对此，可行的选择是“后撤”，通过不停地退后，寻找合适的出发点，面对原始的问题展开思考，并由此步步推进。共同侵权以连带责任为其法律效果，责任的连带性增加了行为人的负担，那么，什么可以正当化这样的负担之附加呢?即正当化连带责任的到底是什么?与此相关的是，包括共同危险行为在内的共同侵权是否有统一的基础?主观关联共同和客观关联共同之间是否具有共性?通过对这些问题的深入思考，将有助于发现作为类型存在基础的共同侵权之类型要素。类型要素是判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素，类型要素是法评价的基础，系导向法效果附加的核心，其决定着法律效果的基础与范围。这样，本文的核心问题将被简化为：什么样的类型要素可以正当化连带责任之附加?为此，下文拟从比较法的考察开始，探寻共同侵权的类型要素，在反观类型要素的基础上，对法律效果进行精细的梳理，并尝试建立《侵权责任法》中共同侵权的解释框架。
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二、比较法的考察与反思
(一)英美法系
英美法系的共同责任可追溯到数百年前的英国普通法，在英国法中，最初，协同行动的共同侵权人才承担共同责任。但并非协同行动的独立共同侵权行为人的连带责任也已具有漫长的历史，其可溯源到1771年的一个英国案件。现代英国法秉承普通法的传统，同时也历经了一些变革。对于现代英国法的状况，阿蒂亚有简要的描述：在英国法中，有两种情形适用连带责任：一是，协同行动的数侵权人对全部损害负责，即使可以确定每个人对最终损害的贡献，协助或鼓励他人请求的也是如此;二是，数人虽非协同行动，但因过错行为相结合导致损害的，全体须对全部损害负责，只要无法区分各人的贡献。协同行动致害与偶然结合致害的一个区别是，后者在可以区分出不同行为人导致之损害时，不承担连带责任。连带责任中，受害人可以选择请求任何一个或全部侵权人承担责任，自1935开始，侵权人可以请求其他侵权人分担责任。
美国法同样渊源于英国普通法，连带责任很久之前即被适用于共谋以及协同行动的侵权行为人，至少从进入20世纪开始，彼此独立行动的数行为人导致不可分的损害，并且无法得知谁导致了哪一部分损害的，也承担连带责任。但是，20世纪80年代以来，一些反对者开始推动美国侵权法体系的全面改革，在80年代中期有35个州制定了侵权改革法
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案，作为此次改革运动主要目标之一的连带责任制度改革，如今仍在进行之中，反对者认为连带责任会导致不公平的结果，故积极推动连带责任的废除或修正，其努力的结果是大约有43个州已经进行了连带责任的改革。深刻影响改革的因素之一，是侵权法中促成过失(contributory negligence)的废弃、比较过失(comparative negligence)的引入。1982年，美国有40个州已经用比较过失取代了促成过失。虽然，改革之中也不乏反对的声音，例如，有学者认为连带责任的废除或限制，是严重的概念混淆与被告游说团体强烈政治压力相结合而产生的结果，但是，这并没有影响改革的进程。这些改革可以分为四种类型：废弃连带责任，同时保留有限的例外;废弃连带责任，但考虑无法受偿之损害在当事人之间的再分配;废弃对过错低于一定限度之被告的连带责任;对特定类型之损害排除连带责任。例如，内华达州将连带责任限制于故意侵权、协同行为、严格责任、有毒物质侵权、产品责任;衣阿华州仅对应承担50%以上责任的被告适用连带责任，伊利诺伊州选择的比例为25%，但保留了对医疗过失和有毒物侵权的连带责任;阿拉斯加州适用严格的单独责任，被告仅承担与其过错成比例的责任;密苏里州仅在原告有过失时，限制连带责任的适用。
此外，侵权法重述也可提供一扇探究美国法精神的窗口，根据《侵权法第二次重述》，两个或两个以上行为人的侵权行为构成受害人单一、不可分损害的法律上原因的，应对受害人全部损害承担责任。与他人协同行动或实施共同计划而作出侵权行为之人，知道他人行为构成义务违
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反而给予实质性协助或鼓励之人，以及为他人实现一定侵权结果提供实质性协助且自己的行为同时也构成对第三人的义务违反之人，对他人侵权行为给第三人导致的损害承担责任。但是，《侵权法第三次重述》对导致不可分损害的数独立侵权人是应承担连带责任、独立责任、还是这两者的某类混合责任之问题，未表现出任何立场，仅是列举了五种独立的选择可能：纯粹的连带责任;纯粹的单独责任;连带责任的同时，将某一侵权人无清偿能力的风险分配给包括原告在内的所有应对原告所遭受损害负责的当事人;仅责任份额超过一定界限的独立侵权人方才承担连带责任;独立侵权人仅对特定类型损害(通常是“经济”或“金钱”损害)承担连带责任。不过，根据该重述，在多人因协同行为而承担责任时，所有人均需对分配给每一个协同行为人的责任额承担连带责任。
(二)大陆法系
1.德国法
德国法上的共同侵权规定在其民法典第830条，根据该条规定，数人通过共同实施不法行为导致损害的，每个人均对该损害负责。不能查明数个参与人之中系何人通过其行为导致损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。解释论上将其分为三种类型，即第830条第1款第1句规定的共同行为人( Mittater)、第830条第1款第2句规定的参与人(Beteiligte )、第830条第2款规定的教唆人和帮助人(Anstifter und
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