×路300号北侧违法建筑物”。孙××、谢××对此不服，提起诉讼。
法院认为，被诉具体行政行为存在以下两个方面问题：
1.主要证据不足。本案中认定当事人具有擅自违章搭建的主要证据为2011年11月7日对某公司工作人员朱××以及2011年3月1日对××路296号居民陈××等五人所作出的询问笔录。上述两份询问笔录对于涉案违章建筑搭建的具体时间存在矛盾，规土局对两份笔录中出现的矛盾之处，以及违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的使用情况等未做进一步调查核实。故仅凭上述两份笔录，认定具有违章搭建行为事实不清，主要证据不足。
2.执法程序不当。《行政处罚法》第三十一、第三十二条第一款规定了行政机关作出行政处罚必须遵循法定程序，并保障行政相对人陈述申辩的权利。本案中，规土局虽辩称，行政处罚事先告知通知书以邮寄方式被退回后，采用现场留置方式对上诉人予以送达，但根据《民事诉讼法》第七十九条规定，留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。本案中，规土局人并未提交当事人拒收行政处罚事先告知书的证据，亦并无见证人见证的有关证据，不符合上述留置送达的法定适用条件。规土局辩称行政处罚事先告知书依法送达的依据不足，无证据证明其在作出被诉行政处罚决定前，听取过当事人陈述申辩，故规土局执法程序不当。
据此，判决撤销区规土局作出的行政处罚决定。
（六）执行
1.申请法院强制执行的期限
《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限之日起一百八十日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。如果未在规定期限内申请法院强制执行，又没有正当理由的，人民法院将不予受理，行政处罚就会成为一纸空文。
2.加处罚款的起算时间与总额 《行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款??”加处罚款应当从当事人逾期不履行之日起计算。
《行政强制法》第四十五条规定：“加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”为此，加处罚款的总额不得超出行政决定作出的罚款数额。
二、查处违法建设的几个具体问题
（一）违法建设认定与查处
1.关于“采取改正措施消除对城乡规划实施的影响”
有的地方性法规作了规定，如《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款规定：“前款所指尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（四）违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的；（五）违法建设工程经过改正后符合规划条件的。”
但是，大部分只对“无法采取改正措施消除影响”予以规定，此外就是“尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响”。
2.关于没收 （1）“不能拆除”的内涵 《城乡规划法解说》一书认为，不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。
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实践中，各地做法不一。如温州市规定：“《城乡规划法》第六十四条规定的不能拆除情形主要包括经强制拆除实践证明不能拆除的、经技术论证不能拆除的及其他不能拆除的情形。”又如《重庆市规划局查处城乡规划违法建设行为若干规定（试行）》第九条规定：“本规定第八条所列的违法建设行为，确有下列情形之一，不能拆除的，应当没收违法收入或实物：（一）经有资质的机构鉴定，拆除后影响合法建筑结构安全的；（二）违法建设工程附着在合法建筑上，且无法从合法建筑的空间结构中完全分割开的；（三）经市局监察业务办公会或市局局长办公会研究，决定按没收违法收入或实物处罚的。”
我们认为，准确理解“不能拆除”，应当把握以下两点。第一，处理无法采取改正措施的违法建设，首先是要考虑责令限期拆除，能拆就拆，避免后续过多的遗留问题。第二，从工程技术上说，无论多么严重的违法建设行为，如果不惜成本都能够予以拆除，实践中也有将违建的大体量建筑物或者豪华别墅予以拆除的案例。《城乡规划法》之所以有规定“不能拆除”的情形，主要是考虑到现实生活中违法建设的情况比较复杂，对无法采取改正措施的违法建设，限期拆除未必是最为理想的处理方式。因此，“不能拆除”并非单指工程技术上的不能拆除，而是从避免社会财富损失和减少社会影响等角度考虑的不适宜拆除。
但是，《指导意见》第九条规定：“第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”
（2）没收实物
? 没收实物可否合法化
没收实物，也就是将违法建筑物收归国有。对违法建筑物决定没收后，是否可以通过补办规划许可手续予以合法化，有不同观点。
我们认为，违法建设行为和违法建筑物既有联系又有区别，对违法建设行为依法处罚后，如果对违法建筑物既不拆除又不允许补办相关规划许可手续，也就意味着法律允许违法建筑物在一定期限内保留，而建设单位不得对违法建筑物组织竣工验收并交付使用，这将造成资源的闲置浪费，也影响法律关系的稳定。为此，没收实物或者违法收入后，应当补办相关规划许可手续。当然在补办相关手续时，必须注意该建筑物是否对相关利害人关系人造成了损害，若造成损害，应当予以赔偿；利害关系人也可以依据《行政诉讼法》的相关规定，提起诉讼寻求司法救济。
? 没收实物的具体操作
对于没收实物的具体操作，一些地方性法规作了规定，如《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第七十一条第四款规定：“依照本条第一款规定没收的违法建筑物、构筑物，城乡规划主管部门作出没收处罚决定后，应将没收的违法建筑物、构筑物移交同级财政部门登记处理；涉及有关土地使用权变更的，由土地管理部门依照有关法律、法规规定处理。”又如《合肥市城乡规划条例》第六十一条规定：“依法没收的建筑物、构筑物，城乡规划主管部门或者城市管理部门应当及时移交同级财政部门登记处理；涉及土地使用权变更的，由国土资源行政主管部门依照有关法律、法规规定处理。”
上述规定较为原则，实践中难以操作。
实践中，一些地方对没收违法建筑的操作程序进行了探索。
2009年4月15日，某市规划局向某单位发放了建设工程规划许可证，批准该单位集体宿舍危房翻建工程（土地性质为国有划拨），建筑面积1395．5平方米，使用功能为宿舍。施工过程中，该单位擅自建成成套叠加住宅，且将原审批的底层车库层高由2.4米调整为2.8米。2010年12月21日，市规划局向当事人发放《建设项目整改通知书》，要求其在三个月内按原设计图纸整改到位。当事人逾期未实施整改，且明确表示无法整改。2011年7月19日，市规划局作出了没收危房翻建工程的行政处罚决定并送达当事人。
鉴于原许可用途为集体宿舍，需变更为住宅楼才能拍卖，经市领导批准，在土地依法变更为出让的基础上，市规划局于2011年11月16日重新核发建设工程规划许可证（被许可
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人仍为原建设单位，项目名称变更为住宅楼）。2011年11月25日，市规划局将建设工程规划许可证、行政处罚决定书移送市财政局。财政部门已对该建筑公开拍卖。
（3）没收违法收入
没收违法收入，也就是将违法行为人因违法建设所取得的全部违法所得收缴国库。对于违法收入的具体构成，一些地方性法规作了规定，如《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定：“本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。”此外，《河南省实施〈城乡规划法〉办法》、《广东省城乡规划条例》、《湖北省城乡规划条例》也有类似规定。但是，对于是否扣除成本存在争议。
2011年1月4日，全国人大法制工作委员会《对住建部关于违法收入问题的请示的答复》指出：“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”
3.关于法律适用
2010年1月28日，某市住建局作出决定，认定胡××于2009年2月23日在位于钧州大街北段路东的建设是在未取得建设工程规划许可证的情况下进行的，妨碍城市发展，影响城市功能协调，属严重影响城市规划。依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款第六项之规定，限胡××自接到该决定书之日起两日内自行拆除。胡××以限期拆除决定书没有事实依据、适用法律不当、严重侵犯其合法权利为由，提起行政诉讼。
法院认为，《城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止”。《河南省〈城市规划法〉实施办法》第一条规定：“根据《城市规划法》的规定，结合本省实际，制定本办法”。本案中，被告认定胡××于2009年2月23日未取得建设工程规划许可证进行建设，而该行为发生时，《城市规划法》已经废止，被告却依据其下位的地方性法规《河南省〈城市规划法〉实施办法》作出被诉具体行政行为。因此，适用法律法规错误，应予撤销。
4.关于一事不再罚
2004年1月10日，村民贾××与村委会签订用地协议书，并于2005年建四间平房。2006年2月24日，某县建设局以未办理建设工程规划许可证、擅自建房为由，作出行政处罚决定：1.限期改正；2.罚款3700元。贾××在法定期限内未履行该处罚决定，县建设局申请强制执行，后贾××交纳了800元罚款。2010年11月30日，县住建局城建监察规划一中队在执法中发现该四间平房位于县2002—2020年城市总体规划区内，影响了城市整体规划，属违法建筑。经立案查处，于2010年12月8日作出“（2010年）上建罚字第778号”行政处罚决定书。贾××不服，提起诉讼。
法院认为，县建设局对贾××擅自建房的行为，已依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十五条第二款，于2006年2月24日作出行政处罚决定，县法院亦作出准许执行该行政处罚的行政裁定。在认定同一违法事实的情况下，现县住建局又依据《城乡规划法》第六十四条之规定，对贾××作出限期拆除的行政处罚，该行政处罚决定书适用法律错误。
（二）查处违法建设的组织、协作、协调机制 1.暂停或者撤回相关规划许可
《海口市城乡规划条例》第六十九条规定：“市、区城乡规划主管部门对依法立案查处的违法建设项目，应当及时依法下达停止施工通知书，并在其立案查处后至行政处罚执行完毕前，停止办理该建设项目的任何规划手续。”
《大同市城乡规划条例》第九十条规定：“城乡规划主管部门在对违法建设处理结案前，可以暂不受理相关违法建设单位或者个人的其他规划许可申请。”
《成都市城乡规划条例》第六十六条第一款规定：“有下列行为之一的，城乡规划行政主管部门可以暂停核发建设单位或者个人的相关规划许可或者撤回已作出的规划许可：（一）妨碍、阻挠城乡规划监督检查活动……”
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2.相关部门不予批准、登记
《哈尔滨市城乡规划条例》第五十五条规定：“市、县（市）房产管理部门在办理商品房预售许可时，对城乡规划主管部门抄告的违反规划条件商品房建设项目，应当征求城乡规划主管部门意见，对违规建设尚未处理完毕的，不得核发商品房预售许可证。”
《宁波市城乡规划条例》第四十五条第四款规定：“对未取得建设工程规划核实确认书的建设项目，产权登记机关不予办理产权登记手续。对未取得合法房屋使用证明的建筑物申请作为企业住所或者经营场所的，工商行政管理部门不予办理工商登记。”
3.诚信管理
对违法建设的设计、施工、测绘、监理、勘探的单位及其直接责任人员建立不良信用档案。
（三）物业管理中的违法建设行为
当前，违章搭建问题在小区比较普遍，特别是一些开发较早的老小区和高档居住小区。一些业主在花费巨资购买房屋后，认为自己拥有了房屋的所有权，而所有权包括了占有、使用、收益、处分的权益，因此在自己的所有物上进行改造搭建，是行使所有权的具体体现，他人无权干涉。于是，为了扩大房屋的实际使用面积而搭建阳光房、封闭露台、改建庭院、搭建花房等行为，比比皆是。违章搭建不仅破坏了小区整体划一的规划，也影响了其他业主的采光、通风甚至安全，对物业管理也造成了较大的负面影响。由于相关主管部门管理力量薄弱，执法体制不健全，力不从心，从而造成违章搭建日益蔓延，成为小区管理的一个顽症。于是，物业公司强制拆违、物业公司起诉业主拆违、开发公司起诉业主拆违、业主委员会起诉业主拆违等做法应运而生，有的还酿成了有影响的典型案例。
1.物业公司强制拆违
2001年2月16日，张××与某开发公司签订购房协议，并于6月13日签订了物业管理合约。7月16日，张××未经批准搭建了约8.5平方米的厨房，且进行了内外装潢。9月27日晚，物业公司保安人员将其北阳台厨房多处砸烂。第二天晚，工作人员又带人经窗户跳入，将厨房内的生活设施及物品全部砸毁。张××交涉未果，提起诉讼。被告则否认损害行为系其所为，坚持原告所损的厨房系违章建筑不应赔偿，原告要求精神赔偿没有法律依据。
法院认为，原告在北阳台搭建的厨房虽系违章建筑，应当拆除，但该权力应当由行政主管部门行使，被告作为物管部门，无权行使该权力。原告的合法财产理应受法律保护，被告擅自闯入原告民宅、毁坏财物属不法侵害行为。据此，判决物业公司败诉，于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告财物损失费12042元；精神损失赔偿缺乏法律依据，不予支持。
2.物业公司起诉业主拆违
（1）某物业公司诉刘××违章搭建门面房案
刘××因房屋拆迁被安置在南湖边76号。1999年7月，刘××与某物业公司签订《公有住房租赁合约》及《高层物业管理公约》，办理了入住手续。2001年9月，刘××在晒台及公用院落间搭建建筑面积10平方米左右的违章门面房一间，物业公司向刘××发出通知要求其停止施工，恢复原状，刘××置之不理，物业公司遂将刘××诉至法院。
法院查实后依法判决刘××自行拆除违章建筑，维护了业主的公共利益和居住环境，支持了物业公司依法行使职能，起到了良好的社会效果。
（2）某物业公司诉李××违章搭建阳光房案
位于京顺路的别墅区由某物业公司提供物业管理服务。2005年10月，李××在装修别墅时，沿北侧地基加筑了台阶，在北面东侧搭建了二层阳光房，在北面西侧搭建一间平房，另将北面一层中间的窗户拆改为进出后花园的通道门。而在李××签字的《物业管理公约》上，双方明确约定“禁止未经政府有关部门、管委会、物业管理公司批准，擅自改动房屋结构、外貌、外墙颜色、设计用途功能及增建其他建筑物等”。为此，物业公司多次要求李×
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×停止改建并恢复原状。某城管大队也曾向其发出《责令改正通知书》，指出“擅自搭建阳光房的行为，违反了《某市市容环境卫生条例》，责令于6月21日8时30分前改正违法行为，并接受复查”，但李××仍未改正拆改行为。物业公司随后起诉到法院，请求判令李××恢复原状。
法院认为，物业公司对别墅进行物业管理的依据为有效的物业管理公约。李××购买别墅后与物业公司签署遵守该公约承诺书是其真实意思表示，而且符合法律规定。因别墅区尚未成立业主委员会，物业公司作为小区物业管理企业，有权向违反物业管理公约的业主主张权利。李××装修过程中，擅自拆改房屋，已违反了其承诺遵守的物业管理公约，物业公司要求其将拆改的房屋部分恢复原状，理由正当，且于法有据，应予支持。
我们认为：
1.对于业主的违法违规行为，物业公司可以依法予以告知、制止并报告，由有关行政机关进行制止或处罚。但是，物业公司无行政强制权。
2.根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为（包括违章搭建），物业公司可以起诉业主，要求恢复原状、停止侵害、排除妨害。
3.开发公司起诉业主拆违
2006年3月21日，孙××与某开发公司签订合同，购买位于康定路的一处商品房。一周后，开发公司按约交房，孙××签署承诺书，同意《业主临时公约》，并愿意遵守公约内的一切条款，包括在指定位置安装空调，不私搭违章建筑等。同时，孙××还与物业公司签订装修须知，对装修房屋的注意事项再次进行了约定。装修期间，孙××将空调外机安置到了房屋外墙侧的小区绿化带中，并为安放空调外机浇注了水泥底座，同时在该房屋的三楼阳光房东侧庭园以及露台上搭建玻璃顶棚，并在房屋靠路一侧的外墙上安装玻璃。对此，物业公司多次发函，要求对装修中的违规行为予以整改。开发公司也出具律师函，要求停止违法装修行为。然而孙××始终拒绝配合。开发公司遂起诉至法院。
法院认为，孙××与开发公司订立《房屋预售合同》，并接受了《业主临时公约》、《装修须知》等条约，应按约履行条款内容。其将空调外机安装在绿化带上、在露台上安装玻璃顶棚、在建筑物外墙上安装玻璃，已违反了合同的约定，并且侵害了其他业主的权益。判决支持其诉讼请求。
4.业主委员会起诉业主拆违
2007年11月，某贸易公司未经许可，在其购买的商场内铺设钢筋、浇灌混凝土，违法加层以扩大商场面积，破坏了房屋的原有结构。某业委会和物业公司对此做过劝阻但无效。2008年2月5日，某区房屋土地局认为该行为属于违法搭建，应予以拆除，可该公司还是置若罔闻。于是，业委会将贸易公司告上法院。
法院认为，业委会是由物业管理区域内全体业主代表组成，代表全体业主的共同利益，向社会各方反映业主集中的意愿和要求，并监督物业公司运作的一个民间性组织。其并不拥有自己独立的财产，不能独立承担民事责任，活动后果归于全体业主。因此，业委会虽然享有管理权能，但并不具有民事诉讼主体资格；其要求拆除的搭建物、构建物如属于违章建筑，则应由相关职能部门处理，不属于民事诉讼的范围，据此驳回起诉。
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