否则必使权利人无所适从,法也失其应有之规范性,然这判断标准是什么?还是诚实信用。诚实信用又是如何对权利行使进行限制?
根据罗伯特?霍恩和海因?科茨的说法,主要有三种情形:
(1)对一般交易条款的限制;
(2)因缺乏形式要件而无效的契约,在违背诚信的情况下,往往被作为有效看待;
(3)时效届满之前,有可能出现某种情势,从而使得要求权利人行使权利变得不公平或不符合诚实信用原则时,诚信原则应优先于法律所规定的消灭期间。同样的,义务不得严苛化,也被学界广泛认可,一旦丧失了交易基础,即通常所说的合同落空”时,义务人是否仍须履行合同,不无疑问,根据传统民法理论,“合同必须严守”,当事人仍然要履行,但是显然这种合同的履行对当事人而言是不经济的,且也是不公平的。最初,法院对该类合同的处理也非常僵硬,在一战以后,事情慢慢开始转折,因为“不这样做,情势就会变得完全无法承受,从而成为对诚实信用原则和所有正义公平戒令的嘲弄。”当然,法官应具体案件具体对待,从而实现个别正义,法官在具体案件中也可能依据诚信原则扩张当事人的义务,而这些义务是法律规范未事先规定,合同当事人也未曾约定过的。
(三)解释和填补法律漏洞。在实证法时期,法官只能机械的适用、认知和注释法律,不能从抽象的观念上来认识法,法与道德没有必然的联系,法的体系是逻辑封闭的体系,法的裁判可仅应用逻辑工具,直接从预设的规则中演绎出来,不允许法官进行价值判断,在这种思维之下,作为道德观念的一种的诚信,显然在法律中没有其立足的土壤,它显然是建立在“实在是天衣无缝的”这样一种假设的基础之上。无论是司法还是法学研究,首先要尊重立法。然而,社会生活显然并非如此,人的思维,或者说立法者的思维的有限性和社会生活的无限性必然存在矛盾,立法者并非圣贤,不可能面面俱到,法条有限,而人事无穷,经济生活和社会生活变动不拘,而法律规范则相对稳定,立法者不可能穷尽一切生活,在出现漏洞与空白时,不得不把造法的权力部分下放给法官,而法官在造法时,也必得以诚信原则为指针,方能维持公平正义,不致发生偏差。
(四)诚实信用原则与权利不得滥用原则的关系《民法通则》第四条规定了诚实信用原则,而在其第七条规定了“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。这一规定被普遍认为是权利不得滥用原则的法律表现形式,虽然各国规定略有不同(如德国、瑞士等国一般不规定破坏经济计划为违法),然各国对权利滥用之禁止概莫能外,如魏玛宪法第153条第3款规定
“所有权负有义务,其行使应同时有益于社会公共利益”,《德国民法典》第3次草案规定:“所有权之行使,不得专以损害他人为目的”这是民法从个人本位到社会本位的普遍性现象,民事活动是行使民事权利、履行民事义务以满足个人利益,诚实信用原则从正面规定了个人行使权利、履行义务必须诚实信用,要通过合法途径去获得个人的正当利益,做诚实商人和诚实劳动者,不得以损害他人利益或社会利益的方式追求个人利益,其目的是为了达到个人利益和社会利益的平衡。而权利不得滥用的要旨,则是从反面规定民事活动的参与者在行使权利和履行义务的过程中,不得含有恶意,不得损害他人及社会公共利益,从而实现个人利益与社会利益的平衡。因此,在许多国家权利不得滥用原则自是诚实信用原则的题中应有之意,或说是诚实信用原则的反面规范。而我国既从正面规定了诚实信用,又从反面规定了权利不得滥用原则。然而诚实信用原则与权利不得滥用原则还是不能武断的划上等号的,这两者在适用上有些微的区别,让我们再重温一下《民法通则》第七条,“民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益”,在这时强调的是国家和社会的利益,也即是说强调公民在行使私权利时,不得侵犯公权利,适用范围主要在绝对权的行使方面,而诚信原则既调整当事人利益和社会利益的关系,又调整当事人之间的关系,而权利滥用之禁止主要用于调整前一种关系。再者,诚实信用原则既规范民
事活动参与者权利的行使,又规范其义务之履行,而权利滥用之禁止原则,顾名思义,着重在于规范民事活动参与者义务之履行。总之,诚实信用原则不仅在民法领域是“帝王条款”,在其它法域也大有适用的空间,尤其在我们这样一个诚信严重缺失的时代。康德曾经说过:“诚实是一个神圣而又绝对庄严的理性结合,不受任何权宜之计的限制”。诚实信用原则虽不受权宜之计的限制,但过犹不及,盲目的扩大使用也是非常有害的,从法律适用的角度对其加以一定的限制是必要的。因为与禁止权利滥用原则一样,诚实信用原则也是对权利进行限制的一种,但这种限制不应该是漫无边际的,否则势必矫枉过正,危及被限制者的利益,这就存在一个对权利限制的限制,或叫做权利限制的反限制,诚如梁慧星教授所言,要慎用诚实信用原信用原则修改现行法,禁止向一般条款的逃避”,防止法律的软化。以原则侵蚀规则的权威,为法所不取,也必然招致对他人合法权利的侵害。 五、诚实信用缺失的原因及表现: 1、诚实信用缺失的原因:
(1)、经济人的“自利的打算是众生寻求利益最大化,人性自然冲动,在道德法律限制下,钻营者全力钻空子,寻求和获取最大得利益。
(2)、“失信”成本的低廉性。只要获取的利益大于成本就会使大部分人去冒险。
(3)、法律的局限性,为失信提供了生长和生存空间。 (4)、司法腐败,法官在利益的驱动下,对失信者往往是高高举起,轻轻放下。 2、诚实信用缺失的表现:
(1)、个人表现为不讲真话,不守信用,弄虚作假,更有甚者是讲假话、作伪证。
(2)、企业的表现为不守信用,恶意逃债,违约毁约,以次充好、以假充真,如毒牛奶、毒馒头、瘦肉精等事件。 六、完善诚实信用原则的建议:
1、对守信者给予奖励,在全社会形成诚信者受尊重有好处,从而形成讲诚信,守信用的良好的社会风气。
2、加强对失信的惩罚力度,增加失信者的违法成本在奖励诚信提倡诚信的同时,要加大对失信者的惩罚,让失信者在名誉上威信全无,经济上得不偿失;诸如以次充好,以假充真者一旦查实,让其永远失去生产经营资格。