与实践理性区分开来的命题，这个理论铺就了以后德语世界法律研究发展的道路。但是同盎格鲁—萨克森民族不一样，日耳曼人一直以来就存在对于强大权力的潜在崇拜，几经沉浮的神圣帝国之梦一直根植在这个民族心中。学者不少例如黑格尔、韦伯以及尼采也在其观点里体现了对于权力意志和民族优越的认同。无论是民众还是学者都为某种可能出现的“铁血人物”作好了铺垫。一旦出现一个类似“凯撒”一样的强势人物，不管他是腓特烈大帝、脾斯麦还是以后的希特勒，大德意志情结的积淀都会导致大多数人接受那种高度独裁的社会结构。二战前德国的法学家在法律科学上坚持了法律实证主义，可悲的是学者们却仍然怀着工具主义乃至犬儒主义的心态主动或被动的接受了既有的政权，容忍了纳粹的暴政。很多人看到了分析法学和概念法学的理论相似性，却忽略了由于两者根植于不同的国度和哲学传统——换句话说，虽“自其同者视之，万物皆一也”，但实则“自其异者视之，肝胆楚越也”。 概念五，新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路，主要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上（见上文）。谓之为“新”主要是说以下几个方面：首先，他并没有在文中明显的体现功利主义观（这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环）。详言之，他采取了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路，代之以中性的语义分析。其次，他坚持了奥斯汀的分离命题，也就选择了法律实证主义立场，却承认了最低限度的自然法。[10]最后，在分析方式上，无疑哈特受到了维特根斯坦和J.L.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出：哈特在这方面不仅仅是受动者，他本人就十分钟情于语言哲学，他一直试图将新的分析方法应用于法学理论。《法律的概念》路径是是复合单向的，说其复合，是因为他的角度是多维，例如他用语义分析来讨论基本法律概念，在讨论这些概念（法律与道德、法律与正义）的时候又涉及到了分离命题，从而重申了他的法律实证主义观。说其单向，是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论，《法律的概念》文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说”、“命令说”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分别为：法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民；由此又引出了关于自己规则说的第五、六章。现在我们基本可以看到哈特的身份了，他致力于对分析法学的拯救，尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有体系，但哈特真心希望的是重振分析法学的学术地位，某种摧毁才能换来新生，这种涅槃的过程是要在奥斯汀的灰烬中复活一只全新的凤凰。
本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重要的价值。《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”[11]，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”——英联邦[12].于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”[13]——战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失
落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁？安息吧！??”[14].在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序？在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。 战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环??不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方自由主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”[15].二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯子，可他的国家却轻易地赋予了这个疯子至高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了？离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过？这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。
可以发现，《法律的概念》出版的世界要面对其特有的问题。它需要回答的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论究竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考察过，而他与德国的联系至多也就是本人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论相似导致了“万夫所指”的境地，人们在战争中的痛苦经历也在情感上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的指责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利境地。 所谓内忧就是实在法正统性的动摇：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的神意或者理性；在刚刚经历过极权主义带来的灾难之后，任何延续“命令”（或者暴力）之类字眼的企图也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律？换言之，为什么要履行法律义务？这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感觉到了以往理论的脆弱。这种感觉并不是完全在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。
同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应挑战。朗。富勒的学术观点是独到而且犀利的，他迫使哈特必须面对新自然法学的挑战。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其
上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争论在程度上和波及范围上都开始升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思缜密，理论精致的书籍的出版看来势在必行。
这些因素都导致了《法律的概念》最终于1969年诞生，也由此拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。
不妨这样看待《法律的概念》问世。法律科学就是讲述法律故事的学问，法学家是故事的讲述者。这些古往今来的故事可能千变万化，无论采取怎样的观点，即使说故事本身是零乱的不成体系的也好[16]，这些故事都在告诉人们法律是什么。奥斯汀的故事，在哈特看来，已经呈现出过去时。必须有续集来告诉人们以后的故事，它要重新调动起大家的兴趣，再次皈依分析法学所阐述的观点，从而遵守法律。奥斯汀的价值无涉的法律观符合韦伯所说的理性化过程。“奥斯汀与哈特之间的距离在于奥斯汀亲历了理性化的过程的发展（并且是其热心参与者），而哈特则生活在其结果之中。”[17]哈特在某种程度上已经开始放弃奥斯汀讲述的处于蒸蒸日上时代的英国那种宏大确信倾向的故事。奥氏的法律理论是在国家为中心的基础之上进行叙事的。很明显哈特必须放弃这方面的努力，他更多的把中心定为一个不特定的社会，由此进行一般法理学描述。但是更为重要的是讲述续集故事要运用合适的方法，来避免故事重复或者欠缺证明力。所以他的故事必须找到不同的方法来讲述。
在确定了写作目的之后，哈特所面对的是选择一种恰当的工具来重写“法律的故事”。现在需要回顾当时哲学思潮的背景：二十世纪的西方哲学逐步显现出了几种比较明显的脉络，德国的存在主义从诠释的角度来考量自我与世界，法国出现了后现代的解构主义来瓦解任何宏大叙事。前者是英语世界的弱项，“英国制造”的哈特对抽象的思辨不感兴趣，经验主义传统也让他远离那种有些形而上的学说，毕竟玄妙的故事无法娓娓道来他所期望的一般法理学，更为关键的是存在主义有着消解的基因，携有这种基因的人是讲不好分析法学的故事。后者与生俱来就是要颠覆“中心意象”的，他们看来“法理学注定要降格为充塞这没有共同线索、彼此丝毫不相关的竞争话语的胡言乱语”[18].不可想象分析法学没有了中心情节的故事怎样讲述。一个缺乏传统的故事情节，一个根本就无从说起，如此以来，哈特选择日常语言哲学的原因就不足为奇了。这个过程本身带有了一定的必然性。语义分析哲学为哈特提供了很好的叙事方法，后期维特根斯坦和J.L.奥斯汀的理论似乎就是为这个故事的出炉度身定做的：价值无涉，语义分析哲学不会纠缠“实”，他们关心的是“名”。分析法学的故事必须是中立的，严格恪守法律与周遭伦理、政治、经济以及宗教世界的分离。逻辑缜密，语义分析在形式上保证了逻辑链尽可能的完善，层层推理如剥茧抽丝般的把细微的差别[19]展现出来。尤其是语言用法的考察，昭示了一条新路径，而且这个方法在某种程度上也决定了故事的内容，“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描述社会学的尝试”。这里必须插入我对徐继强在其《法律与社会——哈特<法律的概念>的社会学之维（未定稿）》文中提出的一些观点的个人看法。他认为，“本文通过对哈特经典著作《法律的概念》作社会学的解读，指出哈特《法律的概念》中呈现出明显的社会学之维。”（见徐文内容提要）我觉得这是解读文本中见仁见智的问题，何谓语义分析？维特根斯坦举“刀”为例，当一个人要求我给他一把刀好让他可以吃肉的时候，并不是“刀”这个概念与实质的“刀”存在魔术般的对应关系让我可以找到这把刀，而
是因为我们已经社会化进了语言习惯用发之中。质言之，一个词语来指涉某类事物时，它并不能独立于这类事物之外，必须存在于这类事物由于相似而交织出来的网络中。哈特的语义分析法学也认为，在考察法律上某个概念时，应该把该概念置于复杂的社会环境中去。由此看来，语义分析方法本身就必然涉及社会学的某些认识，这点完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直贯彻的是语义分析方法，但是能否由这种方法涉及到的社会学相关学问来认为，哈特的《法律的概念》总体上呈现出一种社会学之维，恐怕定论尚早。不可否认的是，这种解读带来的新认识仍具有很大的启发意义。文本的解读过程就是个人对于既有文本信息进行 “重组”以达到新的认识。 WHAT the story told me？
注重逻辑和体系的分析法学论著里一般都存在一个中心意象，或以此延伸出众多观点最终形成体系，或虽不是核心观点却始终贯穿文本。《法律的概念》的中心意象是什么？是第一性与第二性规则的统一？或者是坚持法律与道德的分离但承认最低限度的自然法？??以上的观点或许是对该书表达中心思想的精妙总结，但是在文本表述背后的哈特究竟给我们什么样的体验呢？经过我的未必成熟的解读，哈特想告诉我们服从的重要性。
讨论服从法律是分析法学家绕不过的门槛，几乎在他们的论著里都涉及到了这个问题。为什么分析法学家津津乐道这个命题呢？如果用经典马克思主义理论考察就可以给出以下解释。当资产阶级刚刚开始革命时，指导他们的理论任务是破除封建制度的壁垒，体现强大的革命性。所以当时欧陆的思想集中体现为“天赋人权”、“社会契约”之类的自然法学纲领性理论。其后，随着资产阶级夺取政权，他们就开始逐步丧失其革命性，开始变得反动保守。这个时候的理论是为确立并巩固他们的政权服务的，于是其理论开始逐步放弃先前的破坏力，转而表现在维护其统治政权和既定社会秩序上。于是法律实证主义应运而生，承担起了这一使命。他们的目的不是批判而是建构或者维护。奥古斯特。孔德也曾经这样说过，按照他的人类思辨“三阶段论”，形而上学“只能自发地进行精神方面尤其是社会方面的批判行动或摧毁行动，而绝不是建立任何属于自己的东西。”[20]而实证“表示着现代真正哲学的一个突出的属性，同时表明，就其性质来说，它的使命主要是组织，而不是破坏。”[21]上述的说法从一定程度上揭示了分析法学“服从命题”情结的由来。分析法学之所以区分法律与道德的原因也在于此，把目光仅仅放在实在法领域，无疑在逻辑上的前提就是已经承认了既有的实在法。因此不能否认这里含有维护社会秩序的因素。
既然不仅只有哈特一个人在表述“服从”。那何以见得《法律的概念》的中心意象就在于此呢？奥斯汀的服从观带有强制力意象（很多人都倾向于使用“暴力”来形容，我觉得使用“强制力”一词带有的误解会更小一些），甚至哈特在批评他的“命令说”也举了一个强盗抢劫的例子。所以在一般人看来奥氏解释人服从法律的时候，使用的是一种典型的主权者将会制裁违反法律者的观点。哈特认为，这样的看法很容易导致从外在观点看待遵守规则这个现象的，即人会因为恐惧一个违反规则的行为带来的不利后果，而不取从事违反法律的事情。哈特认为这样的观点不利于理解“义务的观念”：“一个人是被迫做某事的陈述一般说一个有关行为由以作出之确信和动机的心理学陈述，而某人有义务做某事则一个类别非常不同的陈述”；[22]“在规则存在的地方，对规则的偏离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人实施制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理
由。”[23]哈特举例说：外在观察者将持有这样的观点，“他对一条热闹的街道上的交通信号观察一段时间后说：当等变红色时，有极大可能车辆行人将停下来。他仅把交通灯当作人们将以一定方式行为的一种自然征兆，就如乌云是行将降雨的征兆一样。在这样做时，他看不见他所观察的那些人的社会生活的全貌，因为对那些人来说，红灯不仅使其他人将会停下来的征兆——他们把它看作他们自己要停下来的信号，因而也是遵守红灯亮、车人停这一项行为标准的规则的理由。提及这一点就是为了说明该群体看待自己行为的方式，这就是从内在观点看到的规则的内在方面。”[24] 这就他所说的内在观点和外在观点看待问题的区分。 在这里第一个问题是，为什么要论述内在观点？直观的回答，因为这种观点可以可更好的理解“义务的观念”而不是外在观点可能导致的“被迫的观念”。再问：为什么要哈特要理解义务的观念呢（而不是国内法学界津津乐道的权利）？这个问题如果仅仅用分析法学的思维来理解是很容易的，但是很遗憾的是我原来具备这样的思维，所以我也绕了一个不大不小的圈子。在中国，学习法律的人都知道中国曾经有过一场关于“法本位”的讨论，其结果是认为权利本位的人占大多数。以往的古代中国的法律全被视为义务本位的法律。褒贬一看即明，权利本位是好的对的，义务本位是坏的错的。现在思考这种价值评判，会发现未必如此。分析法学如果按照这种划分无疑会是义务本位的支持者，他们的理论起点就是义务，哈特的第一性规则也指的就是义务规则，从分析法学角度来看，法律可以不规定权利，但却不能没有义务，没有义务的法律规则就不能称其为规则，法律体系自然也就不存在[25]——分析法学研究的对象也就崩塌了。主张权利本位的人的立场是价值分析，从一种非分析实证的角度来分析法现象，与分析法学的观点并不在一个分析层面上。故此我觉得二者在很大程度上不具备价值上作出褒贬的可能。说到这里要理解这个问题就不难了，分析法学只是从法律之为法律的意义上来看待义务，只规定义务的法律是不是好法律他们并不关心；不严肃的说，没有法律规范才使对他们而言最糟糕的事情，那对他们意味着釜底抽薪。还问：为什么强调义务的观念？这是为了告诉我们服从法律的理由是什么。强调服从意象并不是否认“认真对待权利”、“尊重个人自由”，还是要回到原来的解释，哈特并不把自己分析法学范围研究扩展到那些可能带有价值判断的领域，他的理论也不是注重经验事实的社会实证分析模式的，其生存空间主要在于法律教育层面上。分析法学的法学理论在相当大程度上就是一种法律教育理论，他的教育作用远大于建构社会制度或者批判既存制度这类功能。法学这门学科保持其独立价值和不可替代性就必须在理论上证明有自己专有的学科体系。学科理论的形成基点是概念，分析法学的“强项”正在于此。还必须指出的是分析法学还为培养法律人独特卓越的气质提供了精神教育。对社会、经济、政治、伦理的“视而不见”正是在潜意识中给与了研习法律的人们一种自我承认：不需要外界，法学、法律人依然可以生生不息。回到问题，采取内在或者外在观点对于一般民众而言，现实意义其实是不大的。美国心理学家卡洛尔（Carroll，1978）曾做过一项著名的犯罪人在面临作案机会时是如何作出犯罪决策的实验研究。结果发现，70％以上的被试者在决策时只考虑一个维度的因素，而其中获益多少排名首位，其次是惩罚的严厉程度，再其次是犯罪实施的可能性，排名最后的是作案后接受惩罚的确定性。[26]我举这个例子不是为了较真，只是想说明哈特论述外在观点和内在观点的区别来解释义务观念不是为了告诉我们一个事实，而是为了陈述他的观点。该观点带有假设，也未必是经验的，哈特告诉我们是为了教育意义[27]上的讲解，其次是为了呈现他的服从意象。那么在《法律的概念》服从意象从哪里可以感受的到呢？