收回闲置地时如何不侵犯土地抵押权人利益
国土资源网 (2004年9月16日 9:20)
罗 鹏
事件： A公司通过合法途径取得一宗位于 B市的国有土地使用权，第二年与 C银行签订了土地使用权抵押贷款合同，并依法登记备案。后来， A公司由于把该宗土地闲置两年以上， B市政府依法收回了该宗国有土地使用权，这样就与 C银行实现到期债权发生了冲突。
辨析：上述现象在实践中的确是个比较棘手的问题。自开展土地市场违法行为大检查以来，政府加大对违法圈地、闲置土地的处置力度。但是，对回收的闲置土地上已存在的债权债务关系该如何处理，无论是国土资源部令还是各地出台的操作办法，均未明确提出处理办法。
我国《城市房地产管理法》第二十五条规定，“??满二年以上未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”，所以， B市政府做出的行政行为并不违法，但的确影响了土地抵押权人的利益。
从抵押权人的角度来看，抵押合同真实有效，抵押权人一方也无过错，只是由于抵押人的过错致使抵押标的（土地使用权）被国家收回，使抵押权处于一种“悬空”状态。这对本无过错的抵押权人来说是极不公平的，也是与《担保法》 立法意图相违背的。我国《担保法》第五十八条规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”在土地使用权抵押中，土地使用权被国家收回就等于抵押物的灭失。那么，在有赔偿金的情况下，该赔偿金应作为替代物继续担保。
那么，抵押权人是否可以向政府请求继续担保，或者于债权到期日请求偿还呢？笔者认为是可以的。
其理由如下：首先，法学理论界均认可作为担保物权的抵押权具有物上追及力的效力，无论该物辗转到何处，抵押权人均可向该物所在之处行使请求权。我们认为，国家收回土地使用权具有财产变动性质，在物权法上仍然属于物权的转移，所以抵押权人仍可就抵押权向政府要求继续担保，或者于贷款到期时向政府提出就拍
卖价金优先受偿。当然，抵押权人也可以直接参加竞拍。
其次，政府出让国有土地使用权时收取了土地出让金，这部分出让金的性质多为“小出让金”，即土地纯收益，并未包含征地成本。如果政府将收回的闲置土地再次出让，将会产生另一笔收益，实际上就是双重收益，后一种收益是对闲置行为人的债权人的可期待利益的剥夺。
目前我国银行贷款中，有超过一半的贷款是以房地产土地作抵押的贷款，土地抵押贷款已成为银行业贷款的主要形式。如今房地产与中国金融业的关联度过高，土地逐渐成为金融业的“风险货币”，土地抵押贷款风险凸现。商业银行为防范信贷风险，普遍采用土地抵押担保方式，因为土地具有不可移动、不可隐藏、寿命长久、相对保值等特点。但实践表明，若判断失误或操作不当，这一风险防范措施反而成为新的风险源或陷阱。
受政策、管理、操作等因素的影响，抵押担保贷款存在的风险隐患越来越突出。出现了担而不保、抵而不押的现象，就抵押担保而言,银行贷款抵押担保存在的风险直接影响信贷资产的安全和效益。银行业要防范抵押担保风险,就首先应认识存在的法律陷阱，才能有针对性采取必要的措施,合理、有效地加以约束。本文拟结合信贷实践，在现有的法律、法规框架内，对银行在办理土地抵押贷款过程中可能存在的法律风险进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨，便于商业银行进行有效的风险管理操作。 一、土地抵押贷款风险表现
在公有制的土地制度下，土地作为有价值的抵押物，由于政府对其规划、用途、位置的变更直接会导致土地价格的巨幅波动。同样的土地作抵押物，有时可以以5000万作抵押，有时可以以5亿作抵押，通过土地抵押来套取贷款已经形成了一个新的金融学概念——土地货币，这个土地货币是一种风险货币，银行隐含着巨大的风险。目前银行土地抵押贷款的风险主要反映在以下几个方面：
1、抵押权被悬空。源于开发风险。开发商以无定着物的土地使用权作抵押取得贷款，用于该地块上的房产开发，随着商品房的完工出售，开发商先于出售，导致土地无法变现，更谈不上优先受偿，最终使抵押权悬空。据调查，当前开发商贷款购买的土地，除一部分无力开发形成闲置不能按期收回外，有相当部分存在投机性质，一些投机性借款人将从银行取
得的土地抵押贷款挪作它用，把银行抵押贷款购买的土地长期闲置不使用开发，等待土地涨价后高价出让或再进行开发，抵押贷款土地“长闲不用”，在少数地方形成了“圈地运动”。 2、国家政策、行政行为带来的风险。《城市房地产管理法》对以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的土地有动工期限限制，超过出让合同约定的时间可以加征土地闲置费甚至无偿收回土地使用权。依此规定，土地长期闲置不用超过一年的，无疑会增加处置成本，削弱还贷能力，更为严重的是，一旦闲置期届满两年，土地使用权面临着被政府无偿没收的政策风险。抵押物就不复存在。
3、抵押物高估。一是评估风险。以土地使用权作为贷款抵押需要中介部门评估，受中介部门评估趋利性影响，往往会出现高估地价现象。使土地抵押贷款从一开始就存在抵押值不足的信贷风险。现实中土地抵押贷款的评估机构是各地国土部门的附属机构，他们的评估具有高度的垄断性，致使纯土地抵押贷款评估失真。二是地理位置风险。目前客户到银行申请办理抵押贷款的土地，多数是处于城市规划而尚未实际开发的土地，有的地处城市边缘地带，有的虽处城市开发区，但所处地理位置偏僻。
4、抵押价值缩水。主要源于规划变更风险。当前城市尚未开发的土地，在规划问题上存在较大的变更性，许多商业银行贷款抵押的土地，常常因城市规划及某些布局变更由黄金位置变为一般位置甚至偏僻位置，土地实际价值大大缩水，很难按原价变现。目前国家对土地政策的从紧调控、对征用土地补偿规定的调整和对部分地区工业园区的整顿及关停，陡增了部分土地抵押贷款的风险。
5、抵押物产权存在瑕疵。一是抵押物虽然通过特殊方式取得了所有权证，但没有相应完善的程序和手续；二是抵押物存在产权纠纷或债权债务纠纷；三是占有形式不合规。 6、优先权不优。一是职工安置费优先权。按照国务院相关规定，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，其转让土地使用权所得必须首先用于支付职工安置费。二是税收优先权。新修订的税收征收管理法规定，如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款，税务机关有权先于商业银行处置抵押物并就处置价款优先受偿拖欠税款，即便是商业银行业已处置抵押物或以折价形式受偿，税务机关亦有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。 7、产权无效。产权无效就是用不能作抵押的产权作抵押，存在着以下几种表现形式：一是借款人用国家划拨的土地使用权作贷款抵押。这种抵押，如其土地使用权是以划拨方式取得的，抵押前，必须征得当地县级以上人民政府或授权的土地管理部门批准，并交纳一定的土地出让金方可。如果抵押人在将国家划拨的土地进行抵押时，故意掩盖其真相，而以使用权的实际评估价（即完全土地使用权价值）作为抵押标的确定其价值量，若贷款出现风险需拍卖土地实现债权时，首先是在扣除土地使用权出让金等费用的前提下，才能清偿贷款银行的债务，其债权必然受到损失。二是将集体土地进行抵押。我国《担保法》第37条明确规定，集体土地未经过征用（即未转化为国有性质的土地）不得用作抵押。若进行抵押，将导致抵押合同的失效，抵押权根本无法实现，银行的贷款风险亦将成为必然。三是将法律所规定的不能作为抵押的房地产进行抵押。如机关、学校、医院、福利单位等用于公益事业的房地产（其中还包括文物建筑和具有纪念意义的建筑物），《担保法》中明确规定不得抵押，但在实际操作过程中，对上述有些房地产的实际性质和用途界定不清，造成了相应的金融风险和行政风险。有关政府部门的违规行为，如越权批地、按领导意图办案等，也会引起房地产抵押的贷款风险和行政风险。 7、抵押权难以实现。根据《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，必须按照出让合同的约定进行投资开发，达不到法定转让条件的均不得转让。显然，面对这样的土地使用权，银行即使维权成功，也只能够以折价形式受偿，但问题还在于受偿以后抵债土地使用权如何处理。
二、土地抵押贷款的防范措施
隐性不良贷款使商业银行信贷资产质量面临着较大的潜在风险。为有效控制和化解隐性不良贷款风险，建议银行： 1、应重新审视贷款安全观念与策略，将贷款安全重心置于第一还款来源上。相对而言，土地抵押方式属于安全系数较高的贷款担保方式，但这必须是以抵押物的足值、易变现和抵押权的有效性为前提的，金融机构应消除贷款抵押担保无风险的观念和意识，改变追求抵押担保率而忽视风险管理的思想倾向，回归到正确的贷款安全观念上来。要保证土地抵押贷款能够有效规避偿付风险，首先银行要走出认识上的误区，树立政策法律风险意识，全面实行依法经营战略。银行发放贷款的目的是获取利息并使本金按期回收，而不是为了占管或取得抵押物，银行之所以要借款人提供抵押就是因为对其偿还能力缺乏信心而采取的一种补偿措施。因此，我们在信贷决策时，一定要着重分析项目本身的经济效益、考察其是否具备可靠的还款来源，在此基础上，再选择切实可行的抵押担保措施增加一道风险防线。
2、把好“四关”，消除土地抵押贷款存在的隐性风险。目前银行应对发放“纯土地”的抵押贷款要慎之又慎，其中除要严格审查借款人是否具有开发资质和能力等条件外，当前重点要把好“四关”。一是严把土地贷款准入关，放款时严格审查借款人的开发资质和能力等准入条件；二是严把土地价值关，严格审查中介评估机构对抵押土地的评估价值与市场价值是否相符，在详细调查和科学预测土地价值走向的基础上确立贷款额度；三是严把土地地理位置关，对地理位置偏僻，不易变现的土地最好不应发放抵押贷款；四是严把贷款期限关，不应发放贷款期限长于土地使用权期限的土地抵押贷款。
3、加强对“纯土地”抵押贷款管理。对已发放的土地抵押贷款银行要进行全面清理，及早研究策略，要立即采取经济、法律等有效手段，有针对性控制和化解土地抵押贷款风险。防止土地抵押贷款长期体外循环，确保土地抵押贷款能够按期收回，消除土地抵押贷款存在的隐性风险。
4、加强银行内部管理，规范业务操作程序。银行要建立贷款抵押担保全方位动态管理机制上，要完善激励与约束相结合的管理岗位责任制，增强对贷款抵押担保全程及其各环节管理风险的控制能力。要到现场核实抵押物真实状况，到政府有关职能部门核实产权档案情况，加强抵押物的监管力度；要严格审核抵押物权证的合规合法性；要重新评估确认抵押物价值。
5、金融部门要加强法律、法规、政策的信息收集，及时了解各种有关抵押担保上的新的司法解释、抵押管理办法和政策。建立与规划、城建、房管、国土、工商等职能部门的联系机制，及时了解抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况，防范抵押贷款风险。 6、要形成贷款抵押风险的补救控制措施机制。在贷款抵押风险实际产生且不能通过协商解决的情况下，应及时采取将风险降到最低、损失降到最小的补救控制措施，最大限度的保护金融资产（作者单位：西安电子科技大学）