一、当事人的行为是证券交易中的“抢帽子交易”
在本案中，被告按照其计划实施上述交易，买进证券,然后向他人推荐买入相同股票,以便在股票上涨之后——因为其推荐——在获利后卖出,是通说所称之“抢帽子交易”（Scalping）。
“抢帽子交易”作为证券交易中的一种不法行为类型，在欧共体相关法律中得到了明确的规定。在“欧洲议会和欧共体理事会关于内幕交易和市场操纵(市场滥用)的指令的建议稿”（Der Vorschlag für eine Richtlinie des Europ?ischen Parlaments und des Rates über Insider-Gesch?fte und Marktmanipulation［Marktmi?brauch］）中将其规类为市场滥用行为。
在德国国内,对“抢帽子交易”这种不法行为如何进行处罚，一直存在争议。在本案之前,尚没有最高法院的相关判例。目前主流观点认为,“抢帽子交易”符合《有价证券交易法》第13条和第14条的内幕交易禁令的事实构成，应按照内幕交易给予刑事处罚10。斯图加特地区法院采用了这个观点。但持相反观点的人认为，“抢帽子交易”是市场操纵，它符合《交易所法》第88条所规定的“行情欺诈”的事实构成；不应该从内幕交易禁令的角度出发对“抢帽子交易”给予刑事处罚，而应该从市场操纵禁令的角度出发对“抢帽子交易”给以处罚，未对股价造成实际影响的则给予违反秩序的罚款，对股价造成实际影响的则给以刑事处罚。
二、不能将抢帽子交易认定为内幕交易
本庭认为，将“抢帽子交易”作为内幕交易，不符合法律精神。 1.在“抢帽子交易”中，行为人明确认识和意识到，其买入股票是为了随后向他人推荐股票，以便获利卖出。从欧共体法的角度来看，将抢帽子交易视为内幕交易的观点是不符合欧共体法的精神的；即使
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从德国《有价证券交易法》的角度来看，将抢帽子交易视为内幕交易的观点也不符合该法内幕交易禁令的规定，因为《第二部金融市场促进法案》已经将1989年11月13日的欧共体内幕交易指令转换为德国国内法。
2.欧洲立法者和德国立法者没有将“抢帽子交易”归类为内幕交易，而是将之归类为市场操纵行为。在欧共体的一份《关于内幕交易和市场操纵的欧共体指令建议稿》中，明确区分了内幕交易和市场操纵两个概念，指令建议稿将“抢帽子交易”归类为市场操纵。
3.德国立法者已经将该指令建议稿的精神融入2002年6月21日的第四部《金融市场促进法案》，并写进了《有价证券交易法》。因此，立法保留了《有价证券交易法》第13条和第14条，没有对之进行修改，而对《有价证券交易法》第20a条(交易所行情和市场价格操纵禁令)作了新的增补,这一修改已在2002年7月1日新的欧共体内幕交易指令出台前生效。
4.《有价证券交易法》第20a条取代了原《交易所法》第88条。尽管两部法律的相关规定在文字表述上有所不同,但是其核心内容是保留的,没有作出相反的规定。
5.2003年1月28日欧洲议会和欧共体理事会发布的《关于内幕交易和市场操纵的指令(2003/6/EG)》,于2003年4月12日生效。该指令虽然与其建议稿不完全相同，但是从条文内容上看并不影响将“抢帽子交易”归类为市场操纵的行为。
三、抢帽子交易是以“其它欺诈行为”方式进行的市场操纵 被告对相关基金发出投资建议，目的在于对行情造成影响，可推定为《交易所法》第88条第2项以及《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项意义上的“其它欺诈行为”，即市场操纵行为。
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1.操纵市场的技术是多样的，因此，《有价证券交易法》第20a条第2款授权给有关联邦行政机关，为法律应用实践，可对《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项所称之“其它欺诈行为”作出详细规定，发布相应的法规命令。
2.上述规定体现出德国立法者在进行上述法律的立法中已经考虑到欧共体指令草案的精神并融入国内法。
3.联邦财政部草拟的《交易所行情及市场价格操纵禁令的细化条例》草案的第3条第3款第2项规定：“在可能出现利益冲突时，散布谣言或提供建议，而不是立即以合适的方式披露该项利益冲突，······亦属于《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项所称之其它欺诈行为”。上述表述应包含“抢帽子交易”的行为。
因此，“其它欺诈行为”亦指：行为人发出投资建议，其目的在于诱使其它市场参与人作出相应的交易行为，对股价产生影响，以便行为人通过期待的股价波动，取得经济上的利益。故被告对相关基金发出投资建议，目的在于对行情造成影响，可以推定为《交易所法》第88条第2项以及《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项意义上的其它欺诈行为。
四、法条上的不法行为构成要件的延续性
在旧版《交易所法》第88条第2项与《有价证券交易法》第39条第1款第2项、第38条第1款第4项及第20a条第1款第1句第2项之间，存在法条上的不法行为构成要件的延续性关系。
1.《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项的事实构成是宽泛的。条文通过规定“其它的欺诈行为”作为事实构成的要素，建立了与《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第1项的相联关系：后者详细规定具体的欺诈行为；而前者（《有价证券交易法》第
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20a条第1款第1句第2项）作为对《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第1项的补充解释。
2.欺诈行为的概念虽然是《刑法典》第263条第1款没有明确列示的事实构成的要素，但该要素可以从法条所规定的行为动机的事实构成中推断出来。因此《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项，是以欺诈的概念为出发点的。
3.欺诈系指明知客观上能够误导或助长错误认识，并由此而实施对他人的想法产生影响的任何行为（vgl. nur BGHSt47,1,3；BGH wistra2001,386）。
因此，无论是按照在旧版《交易所法》第88条第2项的规定，还是按照《有价证券交易法》第39条第1款第2项、第38条第1款第4项及第20a条第1款第1句第2项的规定，都不影响将抢帽子交易作为市场操纵的认定。但法律适用应遵循《刑法典》第2条第3款规定的原则，即“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律”。
启发和借鉴
一、我国抢帽子交易规制的缺失
在我国证券市场上，抢帽子交易时有发生。近年来，特别是进入后股权分置时代以来，抢帽子交易越来越多。比较突出的情况是：一些证券公司、基金公司、证券咨询机构等，组织人员到上市公司进行调研，发现有重大价值的东西后，先大量买入相关证券，然后对外发布研究报告，导致证券价格上涨后，他们随后将证券卖出。此类“抢帽子交易”严重损害了“三公原则”，损害了广大投资者利益。必须对抢帽子交易予以严厉打击和制裁。目前，“抢帽子交易”在我国证
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券市场上还是一个比较陌生的概念，对抢帽子交易的学术研究基本上处于空白状态。我国对抢帽子交易的规制还存在缺失，主要体现在以下两个方面：
1. 立法上存在不足之处，相关法律、法规和规章没有对抢帽子交易进行规制或规制力度不够。早期规范我国证券市场的行政法规和规范性文件，诸如《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》，没有对抢帽子交易作出规定；《证券法》（无论是原《证券法》，还是新修订的《证券法》）也没有明确将抢帽子交易列为市场操纵的手段；中国证监会2005年12月12日颁布的《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》虽在第十九条第八项触及抢帽子交易问题，禁止会员制机构及人员“在做出评价、预测和推荐之前，为自己或关联方进行交易提供相关信息”，但该规定的适用范围太窄，仅限于“会员制机构及人员开展会员制业务时”。
2. 执法上存在不足之处，对抢帽子交易的法律性质的认定不一致。由于缺乏立法上的明确规定和相应的理论指导，到目前为止，抢帽子交易在我国证券市场实践中还没有被列为一种特定的不法交易类型。如果监管机构发现行为人存在“买进证券、然后向他人推荐买入相同证券、随后在证券上涨后卖出”的情形，不同的监管部门往往会有不同的认定结果，有的将其认定为内幕交易，有的将其认定为市场操纵，有的将其归类为“编造并传播虚假信息的行为”，也有的将其视为一般违规行为。
二、几点启发和借鉴
1. 德国联邦最高法院的这一判例给予我们很好的启发，有助于我们解决抢帽子交易法律性质的认定问题。德国联邦最高法院在判决中认定，行为人买入股票后发出投资建议，其目的在于诱使其它市场
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