一个选择的机会，即选择以异议的形式开始一场“法律之战”，还是接受支付令，了断纠纷？我国现行法上设置的支付令程序之所以被虚置，得不到运用，主要原因有以下几点：一方面，按法院收费办法规定，当事人申请发布支付令的，法院只能收取100元申请费，而诉讼案件则是按诉讼标的的一定比例进行征收。法院为多收诉讼费，不希望常常也不接受当事人的支付令申请，而是鼓励当事人诉讼；另一方面，法律规定，支付令发出后，被申请人提出异议的，支付令自行失效，申请人需要另行起诉，申请费由原告自已承担，原告凭空损失一笔申请费，导致原告使用支付令的积极性不高，只好选择诉讼。而被告一旦收到起诉状后，也无选择是否诉讼的机会。如果能够实现前述的督促程序与诉讼程序合理切换机制，可以肯定几乎所以的原告人都愿意以申请支付令的形式先向被申请人发出试探性的信号，由被告选择是否进行诉讼，许多纠纷在这一阶段即会得到平息。支付令程序在我国没能发挥作用的另一个原因是法院的威信太低，债务人总指望可以在诉讼中捞得一些实惠。随着司法权威逐步树立，非讼程序将会得到泛运用。如果我国的非讼程序能够发挥到类似日本和意大利的督促程序所起的作用，则每年以督促程序解决三分之二左右的纠纷，大大地减轻法院的案件负担。
三、法院外纠纷解决机制之重构：民间调解
由于缺乏法治的经验和传统，改革开放以来，法治兴国的政策被简约为诉讼至上，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述成法盲行为。在弘扬程序正义理念的浪潮中，民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降，1989年全国民间调解组织计调解纠纷734万件，1998年降为527万件，与法院的案件快速上升恰相映照。[40]实际上，完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决法律上的疑难病症，提高裁判的品质。如果民间纠纷解决机制处于瘫痪，出现“一口唾沫找到两级法院，一堆垃圾打了两年官司”局面，则法院势被淹没于诉讼的汪洋大海。[41]最高法院院长肖扬在任司法部长期间曾言：“人民调解员实际上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城乡和厂矿企业的法律服务人员。他们默默耕耘，不计报酬，不怕危险，不怕牺牲，为城乡的稳定做出了重要贡献。如果充分发挥100多万个人民调解组织、1000多万人民调解员的作用，比增编几万乃至几十万人民警察的代价少得多。但人们还认识不到这一点，不重视人民调解的作用，望组织力量总结一下人民调解工作经验，分期分批报道，以引起各级领导的关注”。[42]
在制度设计上，法律对于民间解决纠纷持排斥和怀疑态度。例如，我国民事诉讼法规定：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉”。这一法律规定翻译成大众话语即是“调解不算数”。活跃在调解第一线的调解员们对此颇多烦怨，指责此种制度削弱了调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性，动摇当事人对调解组织的信任，致使纠纷久拖不决。[43] 有鉴于此，对民间调解的正当性以及其与国家正式机制之间关系问题进行理论上的清理尤为必要。
一、民间调解的价值：个案解析
[个案1] 一个周末，身患重感冒的王一秀接到调解任务，匆匆地登上了前往重庆的车。一名野外职工的离婚案星期一即将在法庭开庭。一路上她晕车呕吐，吃不下睡不着。在迅速找到当事人后，她想方设法安排夫妻相见，并极力创造条件让他们相互沟通，达成谅解。为缓和紧张的婆媳关系，她买上礼物来到该职工母亲家。在短暂的几日相处里，她反客为主，自己上街买菜做饭，陪着老人聊家常，巧妙地利用各种话题开导劝解老人。当她了解到女方家庭利用关系“疏通法院”，有意促使女儿离婚，而男女当事人又存在一定的感情时，便直接找到庭长。她诚恳地说：“庭长，您也是一位男同胞，我希望您，也请求您为男同胞说句公道话。要知道，我们野外职工要成一个家是多么的不容易啊！??”庭长被她这番情真意切的话深深地感动了。在法庭和王一秀的努力下，女方主动撤回了诉状，一个濒临离散的家又破镜重圆了。[44]
王大嫂解决纠纷的三段论是：首先，安排夫妻见面，设法让两人坐在一起，相互沟通，达成谅解，而不象法院，让原告和被告坐在对面，制造紧张局势和对立氛围。其次，买礼品“贿赂”女方的母亲，买菜做饭“团结群众”。通过这些在法官以及律师看来低三下四的手段，王大嫂不仅调查到了纠纷的事实真相，而且成功地化敌为友，将原本在幕后操纵离婚的女方母亲团结到“统战”过来，成为用来“保住”婚姻关系的资源。 最后，对法官晓以“大义”——“男同胞找老婆不容易！”，以生活的情理去驳击法官的法理，而作为法官的庭长恰恰被“这番情真意切的话深深地感动了”。王大嫂的这些手段和话语在法官和律师的职业活动中是无法想象的。王大嫂在解决这起纠纷时，集多种角色于一身，象“阿庆嫂”一样，
随机应变。作为调解人，她通过独到的手段查明了事实，并完成了对纠纷的初步判断——男女双方存在一定感情，此时她扮演的是裁判者角色，查事实，断是非。而一旦面对法官说话时，她摇身一变，成为男方的律师，为了说服法官以至说出“庭长，您也是男同志，知道找老婆不容易”的话来。这些为诉讼程序所严格禁止的行为、话语以及角色互换等，在民间的纠纷解决过程中却大放异彩。王大嫂以其丰富的生活经验，成功地进行了一场不见硝烟的“婚姻保卫战”。在这位热心机灵，吃苦耐劳的王大嫂面前，以“法言法语”为特征的律师和法官们黯然失色。
[个案2] 1996年5月，新沂市黑埠乡桃岭村组郑景贵夫妻来到乡法律服务所，诉说他家的七只小鸭被本村四组徐止勤于13日早上逮去家啦，徐家不承认，并说他家于12日也少了七只小鸭。经了解，徐家的鸭子一直圈养，不识唤，而郑家的鸭子已放养十多天了，晚上一唤，鸭子都能自己找回家。掌握这些情况后，熊良会同志（调解员）找徐家谈话，但徐家态度强硬，熊良会同志决定采取把鸭子放出来，让它们自己找“家”。
鸭子来到门外的沟里，真是如鱼得水，七只小鸭游来游去，3个小时过去了，鸭子始终不肯上来。天色也渐渐地黑了下来，鸭子好象有些倦了，爬上来走到东边场上，象睡觉一样，又等了半个多小时，天完全黑下来??，徐良会同志要求围观的群众距离鸭子30米，让鸭子自找家门。这时围观的群众达100多人，都在为郑、徐两家捏把汗，鸭子到底能找到谁家呢？
??从这条小沟到郑家至少有一里半路，而且弯弯曲曲有多条路口，7只小鸭在没有干扰的情况下，排成队似的直往北跑，全都从郑家大门的底下钻了进去，徐家再也无话可说[45]。
此案如果通过诉讼解决，法院按程序操作，将会采“谁主张，谁举证”的诉讼原则要求郑家举证。可以相信，郑家在买鸭时根本没有想到要开发票，而且，即使郑家买鸭时开了发票，未必会想起在鸭的翅膀标明“郑记”二字，同样无法证明徐家的鸭“姓郑”；再者，鸭子已被徐家所实际占有，按法律上的“占有”推定“所有”原则，如郑家不能证明鸭子为自己所有，鸭将会被判定为徐家所有。程序的机械性和局限性在此一览无遗。问题的核心在于民间的智慧和生活的经验是诉讼程序所无法全部容纳的。其次，从诉讼成本角度考虑，若本次纠纷走完全部诉讼程序，一审、二审还有执行，当事人所花费的私人成本以及国家所化费社会成本，恐怕是七十只鸭子也换不回来的。
二、民间调解的价值：理论分析
民间调解与诉讼有一种互动关系。民间调解是以强大的司法权威作为后盾的，司法裁判如果不能依法断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到甜头，债务人对在法院外解决纠纷将失去兴趣，法院外纠纷解决机制难有存身之所。法院如果严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为法院外纠纷解决方案的准绳，使法院纠纷解决的结果向“法律的准绳”靠拢。相反，法院的裁判程序——不包括法院的调解程序——如果奉行调解原则，就会出现法院的裁判脱离法律，左右摇摆，导致法院外纠纷解决机构失去了准绳，无所适从。法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。作为指引者的法院，必须为民间纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。作为监督者的法院，必须通过司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的鹰爪之下。
诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此则生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不尽人情。[46]司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断决了纠纷，往往又埋下新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻右就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破“面皮”，正常的邻里关系和商业关系得以维系。
在解决纠纷方面，民间调解不同于法院诉讼还在于责任形式、运用手段的灵活多样上。例如，民间可以“劳务抵债”的形式有效地解决债务纠纷，而法院的判决中却严格禁用这一“民事责任”形式，否则就是将债务人变成“债奴”。
法官作为国家官员，是以国家暴力作后盾，被告不到庭，法官可将其拷上大堂或缺席判决。司法有其尊严，法官不可以自贬身份，送法上门，
法官更不应为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，实质上是以损害司法的尊严为代价。民间调处则无这些限制，由于是民间行为，即使一定程度上的不合法也与司法尊严无涉。邻居大嫂们可以“不讲原则”地“送法”上门，为解决纠纷打下感情基础，甚至可以赔一方当事人淌泪抹眼，而司法有时是难以相信眼泪的。
诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼程序的正当性建立在程序正义之上，以程序规则排除法官恣意妄为的可能性，即法官被要求按严格的程序规则进行生产（发出裁判），以正当程序确保法官恪守中立。国民不分贵贱，一视同仁。民间自治、自决过程中仗势欺人、“拳头里面出真理”的现象得以杜绝。问题的另一面是，程序以金钱为代价的，财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过程序拖垮另一方——美国发现程序肥大化的一个原因就是律师希望以发现程序拖垮对手，由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱。民间调解优先考虑结果正当而非过程，将结果正当建立在“双方自愿”、“不服可以不从”之上。“不服可以不从”意味着给当事人以选择的机会，由当事人综合诸多因素——结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之成本、胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案。调解与诉讼相同，要求第三方保持中立，这一要求在诉讼中是通过决定者的资格认定（法官资格）、人身保障（终身制）、回避制、分权制衡、公开听证等等制度保障的。调解过程中第三方的中立性则是通过选择来实现的。一个最终被双方所接受的调解人必须持中间立场，否则难以为双方所接纳。在调解过程中，调解人如过于偏离中间立场，当事人可以用拒绝调解这种“以脚投票”的方式表达意见。然而，由于选择的局限性——大家都不愿出头——自愿原则难以坚守，调解人可能利用事实上的力量左右调解方案。调解过程中的这种事实上强制如不纳入国家正式制度的视野并受国家正式制度笼罩和抑制，调解的自愿最终难以保障，最终演成弱肉强食的格局。
程序的一个功用是重塑“过去”，经过程序加工的“过去”才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并发生着由前者向后者转化。程序操作出来的真实属于“程序的真实”，其特点是通过证据的相关性原理将不相干的证据排除于程序之外，防止不着边际的证据给法官形成沉重负担并误导法官，其弊端在于人为地割裂复杂的社会关系，具有机械性和局限性。程序通过举证责任的分配制度防止互相