“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境(2)

2018-12-27 17:54

鱼执法”中,车主没有违法运营的意图,违法是“引诱”的结果。由此,我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”:一种是“机会提供型”的(下文称“A型钓鱼执法”),另一种是“犯意引诱型”的(下文称“B型钓鱼执法”)。“钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”( entrapment)“陷阱取证”的两种类型就是“犯意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中,针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在“犯意引诱”的情形,“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。{16}

我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定,因此不能笼统地将其定性为“非法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第3款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据,但要正确理解其中的“利诱”,却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下,证据法的目标可以被恰当地解释为:既非一味减少错判的数量(探知事实真相),亦非单纯降低取证的成本(提高效率),而是最小化错判损失与取证成本之和。{17}依据此法律目的,“利诱”的概念就应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”,而不包括“为当事人提供违法机会”的情形,因为后者一般不发生执法失误;即使偶尔发生,错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据目的解释原则,最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制,而非禁止。由此引申,“钓鱼执法”只应被部分禁止,而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录显示,在“A型钓鱼执法”中,“错钓”事件极少发生。“9 · 6事件”中的“钓鱼执法”是B型的,而“10·14事件”中的执法行为则更像是一种诬陷(如果孙中界描述的执法过程完全属实的话),两起“错钓案”均与“A型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中,这一技术性错误不仅没有获得纠正,反被进一步强化了。

法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文,“程序正义”的概念如今已成为他们针砭时弊的独门武器(尽管很少有人能把这个概念解说清楚)。搬出“程序正义”的概念的确很唬人,它确实会让法学专家立于不败之地,因为凭借对“程序正义”的天然解释权,他们可以轻而易举地抢占法理制高点。

其实,“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学说(“结果论”、“参与论”和“平衡论”)中,路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴切描述法律实施层面上的程序正义。{18}“平衡论”的核心观念是,设计法律程序需要平衡程序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失,抑或单纯减少程序执行的交易费用,均有违程序正义的基本内涵,因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本(误差损失和交易费用)之和。与实质正义追求法律决策的零误差不

同,程序正义能够容忍一定程度的误差,由此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来,那种打着程序正义的旗号,鼓励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调,恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那里,程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置:恰当的法律程序不能单纯致力于

从上述关于程序正义的经济学描述中,我们会发现,“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。在“A型钓鱼执法”中,“错钓”率极低,微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”,而且与提高社会福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利,政府的执法形象就不会因此受损。更何况,政府的主要职责就是提高社会福利,而不是美化自己的执法形象。一个只关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象,而一个为提高社会福利不惜牺牲形象的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗?

减损社会信任的指责也与“A型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易,“A型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然,即使是“A型钓鱼执法”,也不排除“错钓”的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢?为了避免高昂的程序执行成本,一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况,制度设计可以为“错钓案”受害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿(即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状况是一样的),那么“好心载客”的数量就不会减少。

(二)“一边倒”的媒体舆论

事发之后,媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民,都把“钓鱼执法”看得太简单了,这一高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供正确的专业指导,反而强化了舆论制造者的智识自信—在后者看来,专家的权威意见与他们的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉,似乎每个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识,就会毫不费力地在关键时刻扮演失败的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素,但其注意力却几乎全部集中在“罚款经济链”—不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境,更从未慎重考虑“钓鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束,但朝哪个地方去挖掘素材就是可选择的了。

此外,一个不能忽略的微小因素是,当事人张晖在发帖讲述自己遭遇时,并未提及他与“搭载人”发生议价行为的事实。{19}这个情节并非无关紧要,它不仅事关张晖的“雷锋”形象是否货真价实,而且直接影响到网民对执法行为的评价。网民的最初愤怒起因于在他们看来执法机关和“钩子”联手“栽赃”了一个“活雷锋”,但倘若他们得知张晖与搭载人发生了议价行为,则不仅“活雷锋”的形象大打折扣,“栽赃”也不沾边了;如此,网民的愤怒情绪至少在事发初期就不会那么强烈。而媒体最初报道事件的动机之一正是网民的愤怒情绪(这是新闻价值所在),媒体最初报道的素材也几乎完全来自于这篇帖子。{20}尽管,在事件升温升级之后,此情节已无足轻重,但在当时,它对于舆论的“一边倒”却是至关重要。倘若当初张晖的帖子没有遗漏这个情节,则事件的演变可能是另一番情形。这是“蝴蝶效应”的一个生动事例。

另一个值得注意的情节是“10·14事件”中受害人孙中界的“断指”行为。{21}对此,孙中界向媒体的解释是,因遭执法机关诬陷,且辩解无效、投诉无门,致愤怒情绪不可遏止,遂以“断指”证其“清白”。其实大家都清楚,“断指”并无“证清白”之功效;但“断指”却是个极好的新闻卖点,媒体对“断指”行为的极力渲染使得“10·14事件”在许多“错钓案”中脱颖而出。公众对“错钓案”受害人的同情以及对执法机关的怨气,均被“断指”行为大大强化,甚至有人将“断指示清白”与“开胸验肺”相提并论,心理学上的“有效启示”在这里发挥了显著的作用。{22}尽管稍有法律常识的人都知道,“断指”与执法机关的行为并无法律上的因果关系;但在当时的舆论氛围中,网民却普遍认为执法机关应为“断指”负责,受害人要求赔偿也是理所当然(孙中界也确实这么做了)。这一事实让我们深切地感受到,激情一旦燃烧起来,理性会变得多么脆弱,在我印象中,似乎没有人批评“断指”是鲁莽之举。

在这个网络时代,任何思考和言论都可以迅捷方便地转化为文字形式,并以前所未有的速度在不同个体和不同群体之间相互传递。传统媒体的全部文字、声音和影像可在瞬间转载到网络上,{23}网络成为真正的“多媒体”,集人际传播、组织传播及大众传播之特点于一身。在虚虚实实的网络空间里,每个人的思想都更容易影响他人,也更容易被他人影响,思想自由与精神控制之间的界限因此变得模糊不清。当所有言论“一边倒”的时候,冷静思考就变得多余,言论竞赛的标准不再是论证性的,而成为修辞性的了。对于直觉和情绪而言,修辞正是最好的表达技术。在关于“钓鱼执法”无以计数的网络回帖中,出色的修辞比比皆是,严谨的论证却乏善可陈。

“钓鱼执法”事件中并非没有另类的声音。撇开执法人员不谈,非但大批出租车司机对“钓鱼执法”一

直叫好(也有许多出租车司机对“钓鱼执法”颇有微词,但理由与众不同,他们认为“钓鱼执法”不能根治黑车泛滥,如果政府真想解决问题,就应采用吊销黑车司机驾驶证和车辆行驶证等更严厉的制裁取代罚款),很多参与处理“钓鱼执法”善后事务的律师也对执法机关表示同情和理解,尽管他们十分清楚“钓鱼执法”的种种弊病。此外,不少法学专家的讨论已经深入到事件发生的背景因素,他们对黑车泛滥的状况有清醒的认识,对“钓鱼执法”也做了类型区分,并把指鹿为马的执法弊病与“钓鱼执法”(A型)本身的合理性隔离开来,进而得出“钓鱼执法”可以有限适用的结论。{24}但这些关于“钓鱼执法”的不同意见却被浩浩荡荡的主流意见淹没了。

思考和表达的成本也许是个关键的因素。谴责“钓鱼执法”,不必借助复杂的理论资源和分析技术,也无需对事件的前因后果进行深度挖掘;但要为“钓鱼执法”作辩解,却需要冷静的思考、扎实的论证和细致的分析。将意见立足于事实和数据,而非立足于抽象的法律原则和法治原则,必然会导致思考和表达成本的大幅攀升。{25}而懒惰的天性却促使人们极力规避这些成本。教条主义之所以能够支配大众思维甚至能够主宰法学研究,其原因就在于此;为“钓鱼执法”做辩解的少数意见之所以处于先天的劣势,原因也在于此。事发之初,指责“钓鱼执法”的言论就迅速铺天盖地,而辩解性的专家意见直到2009年11月份之后才陆续低调登台,那时,围绕“钓鱼执法”的权力和舆论之角逐已告结束。

从利益冲突的角度看,大众舆论出现“一边倒”的局面其实很反常,因为并非每个社会阶层和社会群体都能从声讨“钓鱼执法”中获得好处。私家车主和“打车族”普遍抗议“钓鱼执法”是可以理解的,前者担心“钓鱼”会“钓”到自己头上(尽管这种担心被夸大了);后者担心黑车数量减少会让他们出行更不方便。但为数更多的“公交车群体”却可以因“钓鱼执法”而受益,为什么网络上没有他们的声音?除了“打车族”和“公交车群体”有大量交集之外,更重要的原因也许是那些只乘公交不打车的人们多数经济拮据,因此少有机会接触网络。出租车司机的声音也不大容易出现在网络上,每天工作12小时已精疲力竭,哪有余暇发表网络言论。这一事实似乎表明,网络本身的选择性也是少数意见消声的原因之一。倘若每个人都有平等的发言机会,谴责“钓鱼执法”的舆论也许没那么强大。但这仅仅是个推测,真实的状况并不与之完全相符。据我所知,即使那些因“钓鱼执法”而潜在受益的人们也对“钓鱼执法”颇有怨言,但这个现象却不能简单地归结为人们的正义感或情绪化。

舆论的“一边倒”不单纯是网民和媒体的问题,薄弱的执法公信力一早已隐含了这种风险。如果执法机关的大众口碑一直不错,偶尔出现的执法失误就很容易获得谅解;但当政府执法出现信任危机的时候,即

使那些无法以合理成本避免的失误也可能被媒体拿来大做文章,甚至会激发网民汹涌如潮的谴责和唾骂。2006年之后,上海市交通行政执法机关借助政府“60号令”和“有奖举报”而大大提高了执法力度,但在规范执法行为方面却显然着力不多。对“钩子”引诱合法车主的行为,不仅未加防范,反而袒护和纵容。其结果就是,查处黑车的数量显著增长,执法公信力却日渐薄弱。事发之前,许多“错钓案”受害人投诉无门的事实早已广为人知。不仅如此,近年来政府执法在许多领域都暴露出严重问题,暴力执法、强制拆迁、刑讯逼供、对食品、药品监管不利等执法事故层出不穷,在损害政府执法形象的同时,也在公众心理上留下了一道道难以愈合的伤口。“钓鱼执法”事件给公众提供了一个发泄怨气的出口,这些怨气可能不完全来自于“钓鱼执法”。“罚款经济链”被曝光之后,“钓鱼执法”更是触犯了众怒,所有人都会在想:那超过8亿的巨额罚款都到哪里去了?

事后看来,舆论的“一边倒”造成了许多严重的后果。在多数意见的压迫之下,少数意见就逐渐沦为“沉默的螺旋”。{26}上海有关方面的话语权受到无形的压制,其决策空间也被大大压缩。就影响政府决策而言,如果舆论是正确的,“意见气候”就是建设性的;如果舆论错了,“意见气候”就是破坏性的。所以,当舆论制造者的知识和技能尚未达到应有水准的时候,“舆论监督”充其量是个中性的概念。

(三)相关部门的失误

事发之初,上海有关方面虽已感受到媒体舆论的压力,却依然宣称其执法方式有理有据并否认执法失误。{27}尽管事后被证明是一个严重的失误,但考虑到当时的处境,有关方面采取这种强硬姿态并不令人费解。媒体对“钓鱼执法”的抨击越是上纲上线,承认“钓鱼执法”的压力和责任也就越大。一旦将“钓鱼执法”与政府公信力和社会和谐联系起来,那么承认“钓鱼执法”就无异于政治自杀。避免引火烧身的最佳策略就是矢口否认,否则,后退一步可能全线崩盘。因为按照舆论的逻辑,只要承认执法失误,就不仅意味着“钓鱼执法”确实存在,而且意味着“钓鱼执法”确实不合理。让政府决策者忧心的问题是:一旦“钓鱼执法”遭禁,黑车市场可能完全失控的局面该如何应对?过去几年那接近8万次的行政处罚又当怎样处理?面对巨大的政治压力和严峻的社会现实,上海有关方面坚持强硬路线其实只是“按理出牌”。即使清楚利用公权力打压“错钓案”受害人并不合理,但为了保全上海市政府的执法形象,为了避免各种难以预料的政治和社会风险,以及为了拯救一种有效率的执法方式,也只能“两害相权取其轻”。

然而,上海有关方面却显然低估了媒体舆论的力量—随着媒体报道的逐步深入,“错钓案”的主要情节


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