甲公司以抵销甲公司拖欠的40万元欠款。乙公司应诉，未在答辩期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款40万元。调解书送达后半年内，乙公司只还了20万元，尚欠20万元，甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付15万元的通知。
[问题]
（1）假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定那些法院管辖？
（2）本案中人民法院对案件是否有管辖权？
（3）本案诉讼过程中，法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼？ （4）如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？ （5）如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元，造成15万元被乙公司使用而无法追回，丙公司要承担什么法律责任？
[正确答案] （1）假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定A县、B县、C县人民法院管辖。参见我国《民事诉讼法》第二十五条的规定。本案中A县是原告住所地、B县是被告住所地、C县是合同订立地。他们都属于法律规定的当事人可以协议选择管辖的范围。
（2）本案中人民法院对案件取得了管辖权。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定，人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉，人民法院依此取得管辖权。
（3）人民法院不可通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与丙公司无法律上的利害关系。
（4）如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不应进行审查。参见我国《民事诉讼法》第二百三十四条第二项的规定。但若丙公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议范围。 （5）如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元，造成15万元被乙公司使用而无法追回，丙公司除在已还款的15万元范围内与被执行人乙公司承担连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任。人民法院可根据情节轻重对丙公司罚款，也可对丙公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。参见我国《民事诉讼法》第一百零三条的规定。
[考点集成]
协议管辖，是指双方当事人依照一定的法定条件，协议由一定法院对其诉讼的管辖。协议管辖必须符合一定的条件：一是法律要求的条件。法律要求的条件，一是形式的，即必须要由双方当事人意思表示一致的协议，其协议应当在书面合同中有明确的记载；一是实质的，即必须就一定的合同关系发生纠纷，所提起的诉讼，也就是只就合同纠纷提起的诉讼。二是法律限制的条件，一是协议管辖不得违背级别管辖；一是不得违背专属管辖。根据法律规定，双方当事人可以协议选择有关的法院，即当事人住所地法院、合同履行地或者合同签订地法院、标的无所在的法院。 关于执行中止，人民法院依法执行的案件，由于出现某种特殊情况，需要暂时停止执行程序，带特殊情况小时后，恢复执行，叫做中止执行。需要中止执行的情况是：申请执行人表示可
以延期执行的；案外人对执行标的提出有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权力或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形的。
关于协助执行，是指人民法院以外的单位和个人，依照法院通知，协助法院执行人员完成执行任务。
民事诉讼法11 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力；有关合同争议的管辖权的确定以及指定管辖
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市1县）签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。
[问题]
（1）李有良应以谁为被告? （2）哪些法院对本案有管辖权?
（3）就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院? （4）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
（5）若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
[正确答案]
（1）李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。根据《民诉法意见》第43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。又根据第45条的规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。又根据第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。本案中，钱财旺在工作中造成的损失，其雇主乔小伟应为被告。而乔小伟的汽车修理铺的营业执照登记的业主是其兄乔大伟，因此乔大伟应和乔小伟为共同被告。又乔小伟的修理铺挂靠在正华修理厂，所以正华修理厂应当和乔小伟、乔大伟一同为共同被告。 （2）甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又根据《民诉法意见》第20条的规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。本案中合同履行地为汽车修理地（甲市C区），被告住所地为乔小伟的住所地（甲市A区）、乔大伟的住所地（甲市B区）、正华修理厂所在地（甲市1县）。
所以本案中甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。
（3）李有良有权向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个法院都起诉，先立案的法院有权管辖该案。根据《民事诉讼法》第35条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。所以本案中李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个有管辖权的法院都起诉的，由最先立案的法院管辖该案。
（4）由争议双方协商解决，协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据《民事诉讼法》第37条的规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应当由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
（5）对此判决，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。根据《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》第4条的规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
[考点集成] 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力。个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
有关合同争议的管辖权的确定，根据《民诉法意见》第20条的规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
指定管辖，是指上级人民法院对某个具体案件，指定其某个下级人民法院与以管辖。上级人民法院指定的方式一般用裁定，所以又称为裁定管辖。
在司法实践中，需要上级人民法院指定管辖法院的，主要是：由于特殊原因，对案件有管辖权的法院不能行使管辖权；由于管辖权发生异议。根据《民事诉讼法》第37条的规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应当由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
民事诉讼法12 仲裁协议的效力以及仲裁与诉讼的关系
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
[问题] （1）如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生
的一切争议，均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海市仲裁委员会申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？
（2）如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？
（3）如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？
（4）如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序来解决争议？
[正确答案]
（1）天南公司的行为正确。因为：一是双方约定的仲裁条款有效，依法可以向仲裁机构申请仲裁。二是A银行为连带责任保证人，不享有先诉抗诉辩权。根据《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任。本案中A银行提供的担保方式并没有约定，应负连带责任，债权人天南公司当然可直接将A银行列为被申请人。
（2）天南公司可以向法院起诉。因为仲裁法虽规定了“或裁或审”原则，但只是规定法院应不予受理，并没有剥夺当事人的起诉权。且根据仲裁法第26条的规定，在有仲裁协议的情况下，法院也有可能取得管辖权。
（3）仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地或被申请人住所地人民法院，由后者采取财产保全措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。又依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第11条的规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。
（4）天南公司可以根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[考点集成]
有效仲裁协议确立仲裁机构对提交仲裁案件的管辖权。
有效仲裁协议具有排除法院对特定案件管辖权的效力。但在确定仲裁协议有效性这一问题上，法院的管辖权具有优先性。
依据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 仲裁与诉讼的联系，（一）财产保全方面的联系；（二）裁决执行方面的联系。因为仲裁机关不享有采取强制措施的权力，在以上两方面，必须提交法院执行。
依据《仲裁法》第28条的规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 依据《民事诉讼法》第217条的规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
民事诉会法案例13 仲裁协议的必备事项及仲裁的独立性、终局性
1998年3月，甲公司与乙公司订立了一份技术开发合同。双方约定共同进行技术开发，研制一种新型薄板切割机。合同规定了争议解决条款：凡因执行本合同发生的一切争议，均应由双方协商解决。协商解决不了的应由有关仲裁机构进行仲裁。1999年8月，双方在履行合同的过程中发生争议，甲公司向仲裁委员会提交了仲裁申请书，申请仲裁。乙公司收到仲裁委员会的通知后拒绝答辩。甲乙公司又重新进行协商，在合同附则中增加了一条仲裁条款，双方商定将此合同之下的争议交由甲公司所在地的仲裁委员会仲裁。此后乙公司在他人的怂恿之下反悔，认为在甲公司所在地申请仲裁会遭遇地方保护主义，于是向合同履行地的人民法院提起诉讼，在起诉时其未说明存在仲裁协议的情况。人民法院受理审查本案时发现了双方订立的合同附则中存在的仲裁条款。人民法院受理了本案，并向甲公司送达了起诉状副本。甲公司向人民法院提交了答辩状。经审理，甲公司败诉，甲公司于是提起上诉，理由是存在有效的仲裁协议，人民法院的判决无效。
[问题]
（1）原来合同中规定的仲裁条款是否有效？
（2）争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是否有效？ （3）乙公司向人民法院提起诉讼是否正确？
（4）人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当如何处理？ （5）甲公司提出的上诉理由是否成立？
[答案解析]
（1）原来合同中规定的仲裁条款是无效的。原来合同中规定的仲裁条款没有明确约定仲裁机构，内容不具体，无法履行，因此，是无效的。
（2）争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是有效的争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议补足了原仲裁协议的漏洞，而且是双方真实意思表示一致的结果，因此是有效的。 （3）乙公司向人民法院提起诉讼是不正确的。我国在案件的主管上采用的是“或诉或裁”的原则。既然双方当事人之间已经订立了有效的仲裁协议当事人就应当申请仲裁而不应当提起诉讼。
（4）人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。参见我国《民事诉讼法》第一百一十一条的规定。
（5）甲公司提出的上诉理由不成立。 根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定，人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉，人民法院依此取得管辖权。因此，甲公司以此为由上诉是不能成立的。