民事实体裁判方法之法律关系分析法探讨
作者：张生国 文章来源：本站原创 点击数：159 更新时间：2009-12-3 【字体：小 大】
裁判方法，依争议所属程序性规范和实体性规范不同，可分为实体性裁判方法和程序性裁判方法。实体性裁判方法“是指法官在审判案件过程中，判断法律关系，认定案件事实，进行法律解释，法律推理并裁判实体争议的方法。”①方法是法官作出裁判的规则、技巧、经验和理论。民事实体裁判方法是法官运用民事法律规定和审判经验分析判断客观事实，对案件作出公正合理裁判的技术技巧。综括起来，民事实体裁判方法有以下特征，一是以特定的权利义务关系为评判对象，二是以当事人的请求主张为评判指向，三是以发现法律、解释法律、推导法律、运用法律为评判依据，四是以公平正义为价值趋向，五是以经验、技巧、手段等为裁判技术。民事实体裁判方法从裁判的环节过程分析。（1）事实证据的判断方法，其判断准则是证据规则；（2）法律关系判断方法，其判断依据是事实证据和实体法规则；（3）诉讼请求判断方法，其判断依据同样是事实证据和实体法规则。审判实践中法官对法律关系的判断有时融入诉讼请求判断之 ①鲁千晓、何媛《司法方法学》第501页。 中，有时分割开来，这要根据案件当事人的请求属性因案制宜。但通过庭审之后，法官裁判案件重点在事实证据的认定、法律关系和当事人请求主张判定三个方面。本文仅针对法律关系判定作探讨。一 构成要件法律关系判断方法，“是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素变动情况，从而全面把握案件的性质和当事人的权利义务关系并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出正确判决的一种案例分析方法。” ①案件本身是由证据链接所反映的事实产生、变更、消亡的过程，而在成文法系国家，案件事实是由法律规范调整的法律事实和非法律规范约束的其它事实组合而成的。有当事人存在争议的法律事实和不存在争议的法律事实。民事案件事实要用法律规范调整和界定，对法官而言形式逻辑三段论既是对案件事实的确认，即对于小前提的确认，又是对规制案件事实法律规则的确认，即法律规则大前提的确认，通过正确靠实大小前提，从而将客观事实演变为法律事实，演变为裁决结论。因此法律关系判断方法的基本构成要件①必须有客观事实的发生、变更、消亡；②必须有调整客观事实的法律、法规， ①宫文峰《试论民事审判的基本方法》来源山东法院网。 如果没有法律规定，存在法律漏洞或者法律规定不明确具体，要通过法律解释、事实解释、合同解释、利益衡量、漏洞填补等办法创设规则，从而使客观事实演变为法律事实；③必须有逻辑三段论等法律推理方式的运用。依据事实前提，依据法律前提，经过判断推理，得出裁判结论；④必须有法律关系权利主体、义务主体、权利义务内容和权利义务所指向标的明确具体确认划分。从而形成法律关系判断方法企求价值目标。二 判断范围民事法律关系分析方法判断范围坚持的基准点是民事法律事实和法律规则。其分析判断范围，一、主体判定，从我国公司法规定看，实行商事主体严格法定原则，其一主体类型法定，严格区分生产、流通、服务环节各自主题的法律定位；其二主体内容法定，从静态角度讲，要坚持资本注册法定原则和资本维持原则；要坚持股东、股本法定原则和公司治理结构法定原则。从动态角度讲，必须在法律许可和注册经营范围内从事经营活动。根据公司法相关规定，判定主体首先要掌握谁是引发民事法律关系产生、变更、消亡的主体，其次确认权利享有者和责任承担者。对此除民事法律关系客体、内容合法判定之外，主体类型、内容、公示法定必须纳入审查判断之中。二、客体判定。民事法律关系的客体应区分不同法律关系而确定，就物权法律关系而言，其客体应为物，该物必须是有体物、特定物、独立物、单一物，对民事主体有价值、有使用价值之物。就债权法律关系而言，其客体为体现一定物质利益的行为，就知识产权法律关系而言，其客体为智力成果。关于有价证券参照王利明、杨立新、王轶、程啸编著的《民法学》既可以作为物权
客体，也可作为债权客体。客体的判定标准，一要看客体合法性。包括客体是否受到法律承认保护，客体由谁依法享有权利。二要看客体正当性。比如国有资产处置是否经过法定核准程序，不动产抵押、转让是否经过物权登记，是否符合公示、公信原则。企业股权转让和董事会决议形成的法定程序条件等是否遵守完备。三要看客体多样性。案件本身有单纯法律关系，有多重法律关系，有物权法律关系，有债权法律关系，既使同一法律关系当事人诉讼请求可能是单一的，也可能是复合的，因此权利义务指向的客体一般在案件中具有多样性，为此判断的顺序其一是法律关系的判定，针对法律关系确定客体。其二是请求判定，针对诉讼请求确定客体。判断客体的范围和标准依赖于法律规定和请求范围合理合法。四要看客体动态性。不动产具有相对稳定性，动产具有相对变化性，物权具有相对稳定性，债权具有相对变化性，物具有相对稳定性，行为具有相对变化性。民事法律关系产生、变更、消亡必然导致客体发生转变，而进入诉讼法律关系客体与诉前法律关系客体在时间空间方面也会产生变更，因此在审判环节审查判断客体的变化形态是其重点之一，比如我国民法通则在承担责任方式上就能体现客体动态性，原物存在的，返还原物；原物损坏的，修理、重做、更换或者折价赔偿损失。这是对客体动态性立法前瞻回应。三、内容判定。即民事主体谁享有权利，谁承担义务责任明晰划分。权利本质上是“法律之力和特定利益的结合，是类型化了的利益，或者说是利益和力量的结合”。 ① 首先要确认权利性质，是财产权、人身权和财产性权利还是成员权。其次要确认支配权、请求权、抗辩权、形成权四项权利归属。即谁支配客体，谁对客体享受利益；谁有权请求对方作为或者不作为，从实体法和程序法相互链接判断物权、债权、人身权、人格请求权；对抗对方请求或者否认对方的请求是否基于法律规定或者合同约定。以消灭或者否认对方的请求权，即永久抗辩权，以迟滞对方请求权在一定期间内不能行使，即一时抗辩权。比如附条件、附期限抗辩权，同时履行抗辩权和不安抗辩权；谁有权依据法律规定或者合同约定，单方推动法律关系产生、变更、消亡。合同法规定的撤销权、代位权、抵消权等形成权行使只要权利人的意思表示到达相对人即发生法律关系产生、变更、消亡的变动后果。再次要确认权利一旦行使是否与国家利益和社会公共利益冲突，与法律禁止性规定冲突， ①参见王利明、杨立新、程啸著《民法学》第37页。 是否符合公平原则、诚实信用原则，对他人正当利益，正当权利是否构成侵害。对构成冲突、构成对他人利益损害，不符合公平诚信原则的，就要制止或者限制民事主体所谓“权利”。最后要明确民事权利保护类型，即针对当事人的请求，依据法律规则。先明确系给付之诉保护，确认之诉保护，形成之诉保护的类型方式，结合诉讼请求分析判断请求权的合法性、合理性和正当性，对非合法、合理、正当的诉讼请求应不予保护，给予限制，充分发挥司法干预职能。对权利的享有者的判断在明确权利性质、权利内容、权利限制、权利保护方式的同时，结合主体判定、客体判定才能确立民事权利真正享有者。至于义务划分，要严格遵守法定原则和约定原则，准确判断义务主体、义务性质、义务内容、义务范围、履行义务方式。为此要根据已确定的法律关系判断义务性质，要针对法律关系和当事人的诉讼请求判断义务内容范围，要根据法律规定和当事人的请求判断履行义务方式，要结合法律关系、法律规定和合同约定以及当事人的请求综合判断义务主体。四、责任承担判定。要明确责任承担性质。系违约责任还是侵权责任。（1）违约责任，必须具备一方当事人违反合同约定的主从义务，构成对对方债权的侵害，不存在法定或者约定的免责事由；必须依照法律规定和合同约定，把握好归责原则。严格责任原则为一般归责原则，过错责任原则为特殊归责原则。必须分清履行期限是否届至，并以此划清是预期违约还是即期违约（实际违约）。预期违约是明示毁约还是默示毁约，实际违约是履行迟延还是不适当履行、部分履行；必须坚持违约补救、违约赔偿规则，比如强制适当履行、继续履行、承担违约金、修理重做更换等补救责任规则。对生产、经营和销售利润损失严格执行可预见，损益相抵、过失相抵和减损等违约赔偿规则；必须坚持法定承担责任方式和当事人约定承担责任方式，且责任方式不损害国家利益、社会公共利益和他人正
当利益，不违反法律禁止性规定；必须坚持法定免责事由和约定免责事由，正确划分不可抗力、情势变更和商业风险的界限；必须区分违约原因，是合同双方违约还是单方违约，是合同当事人违约还是合同相对一方因第三人原因造成违约。（2）侵权责任：严格区分一般侵权行为和特殊侵权行为，进而区分责任构成要件和归责原则；严格区分是单独侵权还是共同侵权，进而区分责任承担主体和责任承担方式；严格区分归责原则和赔偿原则，从而解决谁赔，怎样赔两类问题。在归责原则方面坚持过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任原则。在赔偿原则方面坚持全部赔偿，财产损害赔偿，损益相抵，过失相抵，公平原则。严格区分法律规定财产性责任方式、精神性责任方式和综合性责任方式，按照当事人请求和法律规定合理确定责任方式；严格区分侵权责任、违约责任、不当得利责任和其它民事责任的竞合，充分引导尊重当事人选择请求权。严格区分一般侵权责任契合和特殊侵权责任契合，对多种责任方式契合的，要合理引导和尊重当事人对责任契合的请求权选择；严格区分请求权和抗辩权，对正当合理合法的抗辩事由，不论基于当事人自身的行为引发的抗辩事由（即一般抗辩事由）还是外在意外的非当事人行为所生的特殊抗辩事由，都需要把握抗辩事由的正当性合法性，以此免除或者减轻当事人一方责任承担。严格区分自己责任还是替代责任，单方责任还是双方责任，单独责任还是共同责任。一般侵权坚持过错责任原则，特殊侵权坚持单方无过错责任原则。双方责任坚持过失相抵和公平责任赔偿原则。单独侵权责任由加害人自己承担。共同侵权，无论当事人故意过失，应承担共同责任，对于无意思联络的承担按份责任，有意思联络的承担连带责任。对直接侵权和间接侵权，直接侵权人承担直接责任，间接侵权承担补充责任。五、性质判定。案件性质即法律关系性质决定了权利享有责任承担的法律构成。它由当事人请求争议内容等形态所反映，受法律规范所规制。（1）把握判定案件性质的原则。根据当事人的诉讼请求和抗辩主张判定案件性质；根据当事人行为发生、变动、终止的过程判定案件性质；根据本案事实证据和当事人争议焦点，结合相对应的实体法规范判定案件性质。（2）把握判定案件性质的层次。最高人民法院关于《民事案件案由规定》，是对案件法律关系性质判定的层次化要求。在案由编排体系中划分人格权、物权、债权、公司、证券、票据等十大类案由，作为一般案由也是民事案件性质的原则划分，为一级案由，在一级案由项下又分为三十类案由如所有权纠纷、用益物权纠纷、合同纠纷、不当得利、无因管理纠纷等作为二级案由，在二级案由项下361种案由，作为审判实践中常见和广泛使用的案由，在三级案由项下又编排了部分四级案由。作为确定案件性质的具体补充，上述四大类案由即体现了民事案件性质的概括区分又体现了民事案件性质的具体划分。在具体适用方面根据判定案件性质的原则和民事案由具体规定，能适用四级案由的不适用三级案由，三级案由未明确的适用二级案由，二级案由不明确适用一级案由。（3）把握判定案件性质原因。凡因物的流转、变动而产生的权利义务关系属债权性质的法律关系，如因买卖、担保、租赁、承揽、运输、保管等引发物的变动结果，就属于债权性质。凡因物的所有、占有、使用、收益、处分而引发权利义务关系即属物权性质。因此判断属债权性质还是物权性质法律关系，要按照物权变动原因与结果相区分原则，查明法律关系涉及的是物权变动原因关系还是物权变动结果关系。结合诉争请求和诉争事实作出准确判断。（4）把握判定案件性质的主次。对于同一诉讼中涉及两个以上法律关系的：一是严格区分系物权法律关系还是债权法律关系，并区分物权债权法律关系具体性质，如债权关系因买卖、抵押、租赁性质而生，还是因拍卖、保证、工程事故而生，分清法律关系具体、个体性质并对应好民事案件案由规定。二是严格区分法律关系与当事人利益关联度。案件法律关系的复杂性和多样性，一般有以下情形：一是主从法律关系。比如借款纠纷中既有主合同借款合同，又有从合同保证抵押合同。如当事人请求主从法律关系并由当事人担负主从法律责任，就要将主从法律关系纳入审查确认范围。二是竞合法律关系。案件事实引发两个以上法律关系，要根据当事人请求，法官向当事人释明选择一种法律关系体现请求权，作出判断裁决。如运输合同引发的财产人身损失，当事人
可根据侵权法规定行使请求权，法官审查判断侵权法律关系，当事人也可请求承担违约责任，法官审查判断合同法律关系。三是多重法律关系。基于多个法律事实或者法律行为产生多重法律关系，需要区分直接法律关系和间接法律关系。对引起直接法律关系产生、变更、终止的原因和条件的法律关系即属间接法律关系，如不审查判断他们的法律效力，会导致直接法律关系效力的无从确认，因此有必要对直接和间接法律关系一并审查判断，以确认当事人的诉讼请求是否成立。债权法律关系产生之后，债务人无力赔付，第三人有债务人到期债权，债权债务双方与第三人达成债务转让协议，由第三人向债权人清偿，或者债权人债务人转让债务通知由第三人清偿，第三人提出异议，对此两种情形，首先对借款法律关系这一原因条件关系是否合法有效作出审查判断，合法有效方能对债务转让法律关系作出审查判断，其次对第三人提出异议，还要审查判断债务人与第三人是否存在特定法律关系情形下的债权债务事实，权利义务是否存在，这一法律关系也要作出是否合法有效的基本判断，从而确认第三人是否承担债务承接责任。因此审查判断法律关系多样性、复杂性要把握的原则：第一，要尊重当事人诉讼请求。第二，要分清法律关系主从性。第三，要分清诉因竞合。第四，要分清直接间接法律关系。第五，要以当事人最直接、最利害法律关系为裁判切入点。六、动态判定。即法律关系发生、变更、消灭的动态过程，也是权利取得、权利丧失内容或效力变更过程。⑴考察法律关系变化原因。法律关系变动原因即法律事实。法律关系之所以发生变动，其原因在于特定法律事实的发生，法律事实分为自然事实和人为事实，自然事实包括时间和状态，人为事实包括合法行为、违法行为等。以上原因事实也要纳入审查判断范围。⑵考察法律关系变动状态。首先分析法律关系产生时空、法律关系变动时空、法律关系终止时空。其次分析法律关系产生的法律后果、变动的法律后果、终止的法律后果。再次判断分析法律关系产生、变更、终止法律后果与当事人承担实体法责任的利益联系，将实体法责任与法律关系、法律后果联结起来。三 法律适用民事法律关系判断范围清晰之后，与法律关系相对应的就是法律适用。法律适用要把握好四个方面。一、法律适用原则。1、分则规则优于总则规则。分则没有规定，适用总则规范。2、具体规则优于原则规则。有具体规定选择具体规定，无具体规定适用原则规定。3、特别规范优于普通规范。两个以上法律规范分属于普通和特别规范的，优先适用特别规范。4、后法优于前法。同一法律事实有两个以上规范的，规范指定实施时间有先后之分，适用后制定实施规范。5、强行性规定优于任意性规定。优先适用强行性规定。6、例外规定优于一般规定。法律规定有除外条款或者限制条款，优先适用除外条款或者限制条款。7、上位法优于下位法。同一事实有多个法律规范规定，优先适用层级较高的法律规范。8、没有规则和规则不具体、不明确的，以法律解释或者利益衡量作出裁决。二、法律适用前提。首先、对案件事实进行归总分析，并对当事人请求的内容所反映的权利义务关系给予基本界定。其次、在成文法的正式渊源中发现本案可适用的法律规范，如果没有正式的法律规范，就要采用规范性解释的方法创设规则。再次、法律规范和法官创设规则要与案件法律事实、法律关系最直接、最相应、最贴近。最后、针对案件事实和权利义务关系发现法律、解释法律、法律推理和法律论证，从而得出公正裁决结论。三、法律适用过程。1、寻找相关法律规范。法官首先必须根据法律关系性质判断，认真寻找最适合的法律规范，并要区分任意性规范还是强行性规范，按照法律适用原则，找到适应案件切入或贴近的法律规则。找法是司法活动进入法律适用的第一个环节，其前提是法官已查明案件事实，查明法律关系，从而在相应的法律规范体系中找寻法律规则。2、法律解释。法官要针对具体案情、具体法律关系对法律关系从文义、体系、比较、目的等方面阐释法律规范意旨，当法律规定不明确和出现法律空白时，法官要根据法律规则、立法意旨发现漏洞，创造规则进行漏洞补充。法律解释有三个层面。一是法律规定明确。要将抽象规则、抽象条文与具体案情、具体法律关系相结合，根据规则内涵及适用范围融入具体案件之中，分析阐释法律适用范围、意义内容、构成要件、法律后果，分析阐释当事人之间权利义务关系和是
非责任，分析阐释行为性质、行为效力。现代民法学认为，法律不经解释不能适用。二是法律规定不明确。即虽有法律规定，但属于不确定概念，需要法官结合本案事实将不确定概念具体化，梁慧星教授把这一项工作叫“不确定概念价值补充”。法官的任务（1）解释不确定的法律概念。如表见代理构成要件相对人有理由相信行为人有代理权，对具体理由是什么，法律没有明确规定，法官在处理案件时首先要对相对人理由进行合理解释。如产品质量法产品和民法通则第122条规定产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。法官要结合具体案件对产品适用范围、适用条件、适用法律作出进一步解释。我国合同法第7条规定社会公德，法官需要对社会公德构成要件、法律后果结合事实证据作出解释。（2）对授权性条款补充完善。成文法只创设了行为条件和结果条件的原则、幅度、范围，具体处理方法法官根据案件情况，运用自由裁量权补充完善，确定具体法律关系具体权利义务。如合同法第62条1项规定质量标准“按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”合同法只规定了质量标准一般原则，而标准的具体内容需要法官结合事实证据，参照同业标准作出裁量。凡法律规定列举条件情形的，如合同法42条缔约过失责任第三项有其它违背诚实信用原则情形，其它情形法官要针对具体案件作出界定、作出解释。凡法律规范给出了后果模式原则的，如民法通则131条规定，受害人对损害结果发生也有过错的，可以减轻侵害的民事责任，该条只规定了减轻原则，但是减轻条件界定、减轻幅度法官要根据具体案件自由裁量。凡法律规定给出了后果模式的幅度范围，如何把握确认幅度范围和具体数量由法官自由裁量，比如担保法司法解释对主合同有效担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，二分之一或者三分之一具体处理结果由法官自由裁量。凡法律给出几种不同的后果模式，具体运用哪种模式由法官结合案情，结合当事人诉讼请求作出裁量，如合同法107条规定违约责任形式，法官对责任形式或者后果模式可作出选择裁决。三是法律“对于规定事项，由于立法者的疏忽，未预见或情况变更，致使某一法律事实未设规定，应由司法者予以补充” ① 梁慧星教授认为“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞”。如何填补法律漏洞：（1）依习惯补充法律漏洞，包括交易习惯、行业习惯、地方习惯，习惯规则只要不违反法律基本原则，就可以用来裁判案件。因为习惯是当事人对同一事项反复进行，经过相当长时间形成的规则或者惯例，我国合同法60条2款规定，当事人应遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。61条规定交易习惯作为合同履行的判断标准。（2）依法律原则补充漏洞。依照没有规则运用原则司法原则。当规则出现空白或漏洞，直接依基本原则进行事实归入和法律判断。如诚实信用原则就可以作为当事人行为是否有效、是否受到法律保护的评判标准，因为民法原则属于授权性条款，当具体 ①杨仁寿《法学方法论》第129－130页。 案件找不到法律规范时，法官依据立法授权援引原则予以裁判。（3）依类推补充法律漏洞。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法。即“把一个法律规则扩大适用于一种并不为该规则语词所涉及的，却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的情形” ①类推适用要坚持相似性、公平性、推理性原则，严格把握，限制使用。如当事人转让物之标的是否标的名称同时转让，受让人是否有改变原有名称的权利。法律没有规定可类推民法通则关于自然人和法人名称的规则，受让人既然取得标的所有权，就有权保留或变更原标的名称。（4）依先例判决补充法律漏洞。上级法院尤其是最高人民法院对相同或者相关案件的判决创设的裁决原则，用于指导同类或相关案件的裁决。为此要把握必须是先例判决相同或相关的法律问题，必须是引用先例判决所确定的原则，必须限定在判决说理部分引用，必须是上级法院生效裁决，必须是法律没有规定存在法律漏洞，必须参照引用。（5）依法理补充法律漏洞。我国法律对某些法律行为无概念性规定，只规定发生法