有权使其承担不利后果,在此对民诉法的借鉴是合理的,也是必要的。第二,基于仲裁的民间性,当案外第三人持有证据而无正当理由拒不提供时,仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的,此时仲裁权只能向审判权求助,利用审判权的公法性强制力约束第三人。所以应赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据,这一作法已为世界各国仲裁法所采纳,如加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”就作了如此规定。第三,为了不侵犯国家和社会利益以及他人的合法权益,也为了确保当事人能平等使用有关的证据,促进当事人之间的公平对抗,西方国家的民诉法中都限定了证据出示义务的范围,如英国《民事诉讼规则》就规定了证据开示规则的例外。[4]同样,为了使仲裁不因追求个案公正而危及社会整体利益或普遍的公正,也有必要限定证据提出义务的范围。基于仲裁与诉讼都是以解决纠纷、实现公正为目标,这个范围可以借鉴民诉法的相关规定。关于证据特权的规定,我国民诉法尚付阙如,因此无法供仲裁制度借鉴,笔者认为可适当参考英国民诉法的规定。另外,基于审判权对仲裁权的监督作用,应由法院审查申请出示的证据是否属于免予出示的范围,从而防止仲裁庭为满足当事人个人的合法利益,而侵害到国家、社会或者第三人的合法权益。
2.证据保全。笔者认为我国仲裁证据保全制度的完善应从以下几方面入手:第一,赋予仲裁庭申请证据保全和决定实施证据保全的权力。证据保全是一个分阶段的过程,包括申请、决定和实施证据保全,其中申请法院进行证据保全的权力和实施证据保全措施的权力,各国多分别赋予仲裁庭和法院。与此相比,我国仲裁法未赋予仲裁庭在申请证据保全上的主动权。笔者认为,当当事人双方谁也不愿意申请对自己不利的证据进行保全时,仲裁庭有责任申请法院对需要固定和保护的证据采取保全措施,这样,通过加强仲裁庭对证据调查的主动性,改变仲裁庭以往单纯被动地接受证据的状况,强化了仲裁庭对庭审过程的驾驭能力,保障仲裁顺利进行。决定证据保全的权力是赋予法院还是仲裁庭,各国主要有两种作法,一种是赋予仲裁庭保全措施的决定权,如德国,另一种则赋予法院而不是仲裁庭,如意大利。我国采取第二种模式。笔者认为,既然仲裁庭与法院都有权力对有争议的民事实体法律关系予以重新确定,那么与裁断实体权利义务关系相关的证据保全决定权这一程序性权力为何只能法院享有,仲裁庭不享有呢?因此,应重视仲裁权的独立性,赋予仲裁庭申请和决定证据保全的权力,以防止法院利用证据保全的决定权压制仲裁的开展,造成仲裁与诉讼
的恶性竞争。第二,应当允许当事人在仲裁程序开始前申请证据保全。赋予当事人在仲裁程序开始前申请证据保全的权利,不仅可以保证仲裁程序的顺利进行,而且排除了当事人的后顾之忧,使当事人可以放心地将其纠纷交付仲裁机构解决,增强了仲裁的竞争力。与此同时,西方各国为了给予仲裁制度大力支持,促使仲裁与诉讼合作互助关系的发展,多规定仲裁程序开始前,当事人向法院申请证据保全,不得将其申请行为视为放弃仲裁,或违反仲裁协议。如《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第26条第3项就作了类似的规定。
(二)从质证角度看,主要应对证人、鉴定人出庭作证问题加以完善
质证是民事诉讼的一个重要环节,对于仲裁程序而言它也是不可或缺的。针对我国仲裁法质证制度存在的问题,笔者认为有必要从以下两个方面加以完善。
1.当证人或鉴定人无正当理由拒绝出庭接受质询时,应规定仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人有权向法院提出申请,请求法院发出传票,命令证人或作出了鉴定结论的鉴定人出庭作证或接受质询。为了公正合法地作出裁决,需要审判权协助仲裁权强制证人或鉴定人出庭,帮助仲裁庭顺利开展质证活动。诉讼对仲裁的这种协助行为已为许多国家的立法所接受,如德国民诉法典第1036条第2款、美国《仲裁法案》第7条都规定了法院有此种协助义务。
2.立法应明确规定证人拒证权的范围。仲裁制度的设立是为了给发生纠纷或权利受到侵害的当事人提供一条救济途径,通过仲裁庭的审理裁决,使纠纷得以解决,权利得到保护,但是这种保护个人私权的民事程序不能以损害其他特定的社会关系为代价。因此当具有特定身份的人成为他人之间民事纷争的证人时,只要其作证的结果可能导致对另一种社会关系的严重破坏时,法律就应赋予其拒绝作证的特权。综观世界各国的证人特权的规定来看,笔者认为应从亲属特权、职业特权及拒绝自我归罪的特权三方面来设计证人拒证权。另外,为了有效监督仲裁权,防止其因仲裁活动顺利进行所需而损害到其他社会关系的稳定和谐,应将审查证人是否享有拒证权的权力赋予法院。
(三)从认证角度看,应赋予仲裁庭更多的自由裁量权
仲裁庭的认证权是仲裁权的重要组成部分,在许多国家的立法中都得以确立,如《荷兰仲裁法》第1039条第5项、1996年《英国仲裁法》第34条第2(f)款就赋予仲裁庭决定适用的证据原则的自由裁量权。与此相较,我国《仲裁法》则对认证问题确定了“参照民事诉讼法”的原则,因而我国仲裁机构在审查认定证据时,主要遵循有关的民事证据规则。但笔者以为民诉法上的证据规则不应是仲裁庭认证的唯一依据,而应赋予仲裁员接受、研究和评估有关争议的任何文件和证据的自由裁量权———只要双方当事人对证据规则有约定,就应依其约定进行认证,在当事人未作出约定时,对证据的认定则主要依仲裁员的自由裁量权,凭借其“证据理念”,判断证据是否“合理”和“可信”,[5]对此,审判权不得施以不当干预,不得以其未遵循民事证据规则而撤销其裁决或裁定不予执行仲裁裁决。毕竟,仲裁在民事解纷机制中赖以生存发展的竞争力来源于其灵活性和自愿性,而非类似于诉讼的严密性和法定性。
综上所述,仲裁程序中的证据制度的建构和完善必须以理清诉讼与仲裁之间千丝万缕的联系为基础,其两者之间既矛盾竞争又联系合作的关系将促使仲裁证据制度独立有效地运行,从而带动我国仲裁制度整体的发展。