中国古代司法判决的风格与精神
——以宋代判决为基本依据兼与英国比较
贺卫方
内容提要：以往的中国法制史研究详于制度沿革及法制所赖以产生的经济基础的探讨，于司法机构如何解释和适用法律以及与司法判决有关的一系列重要问题却很少涉足。本文通过对中国古代(尤其是宋代)司法判决的研究及与英国司法制度与精神的一些比照，证明中国古代的法官并不 是刻板地适用法律，他们宁愿使判决合乎情理。作者认为，中国古代司法判决反映了法官们向后看的价值取向，体现了他们作为父母官的角色意识。同时，无视逻辑规则而只追求符合儒家伦理准则也是其特色之一。作者还对中国古代司法判决本身的语言学特征及其对法律原则的影响作了一些分析。
西方唯实派法学家十分强调法官对于法律性质与内容的影响。在他们看来，所有的立法文件在没有得到法官的解释和适用之前，还算不上是法律，只可以说是法律渊源(“Law is only what the courts propound”)。上世纪末至本世纪上半叶，英美的几位著名的法学家如格雷、波洛克、戴雪、弗兰克等，都近乎一致地断言法官是真正的立法者，法官所制定的法律是真正的法律。⑴这样的理论之所以能够盛行一
时，当然有其特定的历史与文化背景，尤其是英国法官在历史上对普通法和衡平法发展所做出的巨大贡献。尽管它不无偏颇，但还是启发我们，要了解某个社会的法律与法制状况，仅仅局限于法律条文远远不够，因为我们还不清楚这些法律条文是否被法官严格地适用于对纠纷的实际处理过程。实际上——古今中外都可以举出这样的例子——有些法律虽然颁布了，但并没有得到严格实施，更有甚者，立法者本身亦容许这种漠视法律的司法。所以，真相藏身于浩如烟海的司法判决之中；只有在这里，我们才能够发现法律究竟如何被解释、或被歪曲甚至被置之不顾的。
以往学者对中国法制史的研究多侧重于对制度本身内容及其演变的探讨，所依据的材料大多是历朝所制定的律、令、格、式等成文立法。⑴这类研究对于我们明了古代立法沿革的历史轨迹很有帮助，一些学者运用扎实的“朴学”方法所进行的大量考据对于恢复古代法律的本来面目贡献甚大。但是这种研究也有其缺陷，它的视野基本局限于制度层面，既不注重对于法律条文得以形成的社会、经济以及文化背景的探讨，更缺乏对这些法律条文的实施过程的发掘，因此是一种静态的研究。1949年以后，研究法制史的学者们以历史唯物主义为指导，注重揭示法律背后的社会背景，尤其是经济背景，探索经济发展对于法律沿革的直接的和间接的影响。应该说，这在方法论上是一个巨大进步，比起前一种
研究来，它具有更多的动态特征，而且也更有利于揭示法律产生与发展的真实原因和规律。但是，我们知道了法律是怎么来的，对于法律颁布以后的遭遇却仍是所知甚少。由于存在着这样的缺陷，我们的法制史研究还是没有能够描绘出古代法制的全景图。
研究中国古代司法判决的意义不仅仅在于揭示立法条文与实效法律之间的差距，它还使我们注意到古代法制的许多饶有兴味的方面，例如法官们在判决中对于先例
(precedent)的应用、司法过程中逻辑的运用、集行政与司法职能于一身的州县官员们在司法过程中如何体现其“父母官”的角色意识以及判决书本身的语言学特征及其对法律原则的影响等等。本文谨就上面述及的几方面所体现的我国古代司法判决⑵的风格与精神进行一些简要的讨论，并偶尔与英国的司法制度与精神作一些比照。
一、法官是否机械刻板地适用法律?
过去的研究者通常认为中国古代法官在审理各类案件时受到成文立法(律、令、格、式)的 严格束缚。法官绝不象他们的英国同行们那样通过司法判例而创立出一套法官法(judge-mad e law)体系。的确，古代中国基本上不承认判例为法律渊源，同时在立法上也贯彻着严格限制法官自由裁量权的规定。我们考察历代法律，大多对法官责任加以明
确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。汉代在法律上曾规定，“监临部主，见知故纵”，法官“出罪为故纵，入罪为故不直”。⑶唐律在这方面的规定更为详尽，法官除须依法定罪外，还不得超出诉状所控范围判案：“诸鞫狱者，皆须以所告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故人人罪论 。”此后宋、明、清等朝法律也都沿袭了类似的规定。⑴
但是，法官们果真那么严格也依据法律条文办案吗?我们且选择几条法律规定与实际司法中的相关判决作一个比较。
《宋刑统·名例律》沿袭唐律规定了常赦所不原的“十恶”大罪，其中第七为“不孝”，注云：“谓告言诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在，别籍异财，若供养有阙，居父母丧，身由嫁娶，若作乐、释服从吉，闻祖父母、父母丧匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”议曰：“??真有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。
宋朝著名法官胡颖⑵恰好受理了一起母讼子不供养的案件，该案中原告系寡妇阿蒋，被告是其子钟千乙。判决书所述案情如下： 嫠妇阿蒋，茕然孑立，所恃以为命者，其子钟千乙而已。其子狼狈如许，既不能营求勺合，以赡其母，阿蒋贫不聊生，至鬻其榻，以苟朝夕，剥床及肤，困穷极矣!钟千乙又将其钱妄用，久而不归，致割其爱，声诉至官，此岂其情之得已
哉!
根据上述案情，若比照法律规定，构成不孝之罪的各种要件(供养有阙、母告)均已具备，自当援例而判刑。然而，法官却没有这样做：
钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济之须。⑶
同一朝代的另一名法官吴革(恕斋)在判断一起案件时同样表现了这种不拘泥于法律的严格规定的倾向。这是一起不动产(房屋)纠纷。原告人系寡妇阿章及其孙徐鼎孙，他们要求赎回 11年前典与徐麟的两间房屋及宅基础。但此房在9年前已被阿章的小叔子、本案被告人徐十二依据亲邻条法赎为己有。经查明，原告房产并非典与而是卖与徐麟。该案涉及两个重要法律问题：一是依据法律，作为寡妇与卑幼的原告没有从事房产买卖的“权利能力”，所以这项交易是无效的；二是诉讼时效问题，判决书称：“经隔十年有余，若以寡妇、卑幼论之，出违条限，亦在不应受理之域。向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理。”对于第一个问题，法官一方面承认依“律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买”，另一方面，又以情理上的理由确认了这项交易的效力：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可