在有相反证据足以推翻该判决书所确认的事实的情况下，丁公司才可免于败诉的风险。
而本案中的丁公司由于其所要证明的是过去的行为违规与否，野蛮与否，这几乎就是不可能的事情。因为作为仅仅提供普通劳务的丁公司来说，第一，他没有权利也没有义务更没有可能对倒箱前的装箱情况和货物是否已损毁进行检验；第二，他的倒箱过程没有必要也不可能进行全程录像，以保全证据；第三，根据丁公司与丙公司之间的协议，丁公司在乙公司没有特殊指示时，其完全可以进行普通情形下的普通操作。且根据常理，集装箱的门对门倒箱操作（即两集装箱箱门相对，中间仅留容一人进出的空隙，工作人员将货物从一个集装箱搬进另一集装箱内），由于距离短，单件货物重，倒箱工作人员不可能在操作中翻倒货物造成倒放、横放，更不可能实施野蛮操作。法院此前的生效判决书所确认的事实已臵丁公司于必败的境地，显然对丁公司是不公平的。
因为港口作业是基于一系列的委托所进行，像本案这样的数次转委托的情况在港口的经营中（尤其货主为异地的情况下）是一种普遍形象，因此作为港口经营人对于牵连诉讼中的事实认定问题就有更为深刻的认识。笔者认为，要避免这种生效判决书作出对案外人不利的事实认定，除上文提及的办法和途径外，还应推动司法机关从如下几个方面进行规制。
第一，诉讼法中应明确规定在可能产生牵连诉讼的情形下，法院必须将相关利害关系人依法列为第三人参加诉讼，在案外人没有参加
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诉讼的情形下，判决书不得作出对案外人或与案外人有关的任何事实认定，如果判决书在案外人未充分质证、举证、辩论情形下作出了对案外人的事实认定，该事实认定即便是生效裁判所确认的事实，其对案外人也不产生任何效力，包括免于举证的效力，但案外人明确表示认可的除外。因为，《民事诉讼法》第63条第2款规定：“…证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，《证据规定》也明确规定：“…未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。笔者认为，完整的质证，应包括形式质证（如本案中被告乙公司承认该律师函是其委托律师出具的），更应包括实质质证，即对证据内容或证据所能证明的事实的质证。而且质证的主体应包括证据所涉及到的人或其他组织，尤其是与证据所证事实有利害关系的相关方，包括案外人。在案外人未举证、质证、辩论的情形下，通过判决书确认事实并产生相应的免证效力，这实际上是将未经质证的证据变相转换成定案的证据，这与基本法理是相违背的。而目前法院出于种种考虑包括出于其自身利益的考虑，一般又是不会同意案外利害关系人作为第三人参加诉讼的。因此，法律有必要对此作出明确规定。
第二，法院应主动、及时纠正错误的判决。诚然，正如如很多学者所呼吁的那样，诉讼法应明确赋予案外利害关系人申请再审的权利。尽管通过审判监督程序撤销原判决之后再恢复审理的做法对当事人权利的保护不利，我们认为，一方面应使当事人有这种权利，这样就多一条渠道；另一方面，牵连诉讼中维护案外当事人的权利，我们更应强调通过制度建设和法律规制，由法院的自觉行为来达到目的，
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实现法律的公平与正义。牵连诉讼中，如果前面的生效判决所确认的事实被此后的诉讼所推翻，很有可能此前的判决就都会成为错判。此时，法院应主动、及时地通过法定程序自我纠正这此错误判决，尤其是象本文所述案件极可能是一个三连环的牵连诉讼，法院的及时纠正，对于维护公平和正义，减少讼累，其意义就会更加明显。
第三，对于象本案中十分明显的情形下，应赋予当事人通过推理来推翻生效判决书所确认事实的救济权利。本案中，案外当事人无法举出足够证据来推翻生效判决书所确认的事实，判决书本身认定事实时所依据的证据又存在诸多瑕疵（如系孤证，又是由第一案被告自己制作的，等等）。我们认为，此时，案外人确能指出生效判决书本身确实存在的瑕疵的话，法院应不采信此前生效判决书所确认的事实，也不发生举证责任的转换，相关诉讼当事人仍应按一般举证规则完成各自的举证责任，并承担相应的法律后果。换言之，本身即存在瑕疵的判决书，如同违反法定程序而获取的证据一样，根本不能作为证据来使用，更不能起到免证或转换举证责任的效力。
(作者：张建军，宁波－舟山港口集团公司法律顾问)
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