1.【权利】
《拍卖法》第14条:拍卖活动应当由拍卖师主持。(最重要的拍卖主持权是确认拍卖成交的权利。主持权的实质是执行权,执行的规则主要有:拍卖法、拍卖行业规则、拍卖公司的拍卖规则。)
《拍卖法》第51条:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第20条:允许拍卖师在全国范围内依法、合理、有序调动。拍卖师变更注册单位申请应由本人提出,并按规定程序办理。
2.【义务】
《拍卖法》第49条:拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。
《拍卖法》第50条:拍卖标的无保留价的,拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。
《拍卖法》第53条:拍卖人进行拍卖时,应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名;拍卖成交的,还应当由买受人签名。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第4条:拍卖师必须在一个拍卖企业注册并专职执业,不得在非本人注册的拍卖企业执业、出现“人证分离”。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第9条:拍卖时必须依法执业,规范运作。严格执行《拍卖法》等法律法规,遵守职业道德规范和行业管理的各项规定,遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第10条:拍卖师主持拍卖会必须当场同时出示《拍卖师执业资格证书》和《拍卖师执业注册记录》
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第11条:拍卖师不得利用执业之便接受拍卖活动当事人不正当的钱物或谋取其他不正当利益,也不得向他人行贿。拍卖师不得与拍卖活动当事人恶意串通,操纵价格,损害其他当事人的利益。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第12—14条:以下情形中的拍卖师不得主持拍卖会:(1)暂停执业资格期间;(2)未按时年检注册或未通过年检注册;(3)被开除公职或因故意犯罪受刑事处罚。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第15条:拍卖师不得以个人名义为非本人注册的拍卖企业主持拍卖会。拍卖师代表所注册执业的拍卖企业为其他拍卖企业主持拍卖活动的,双方企业在拍卖活动开始前必须签订协议或合同。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第16条:拍卖师应邀为公民、法人或者其他组织主持拍卖活动时,应由拍卖师所注册执业的拍卖企业与该公民、法人或者其他组织签订协议或合同,联合举行拍卖活动。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第17条:拍卖师不得将《拍卖师执业资格证书》借予他人或其他单位,用于注册新的拍卖企业或主持拍卖会。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第18条:拍卖师在一个注册年度内,应主持拍卖活动,具有执业记录。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第19、5条:拍卖师每年应按规定接受继续教育,每年年检注册一次。
3.【责任及纪律】
《拍卖师执业资格制度暂行规定》第27条:在执业期间,由于拍卖师自身原因造成拍品成交价低于底价的,损失金额应由拍卖师个人负责赔偿。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第23条:拍卖师有下列情形之一者,给予警告处分:(1)主持拍卖会未当场出示《拍卖师执业资格证书》和《拍卖师执业注册记录》的;(2)在一个注册年度内,不主持拍卖活动,未有执业记录的。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第24条:拍卖师有下列情形之一者,将不予年检注册,暂停执业资格6个月:(1)“人证分离”,未在本人注册的拍卖企业专职执业的;(2)未按规定接受继续教育、完成规定学时的;(3)变更注册单位未按程序办理相关手续的。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第25条:拍卖师有下列情形之一者,暂停执业资格1年:(1)逾期不提交年检材料的;(2)持未经年检或未通过年检证书主持拍卖会的;(3)以个人名义为非本人注册执业的拍卖企业主持拍卖会的。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第26—27条:拍卖师有下列情形之一者,视情节轻重给予暂停执业资格1年或吊销《拍卖师执业资格证书》的处分:(1)未办理相关手续,为非拍卖企业主持拍卖活动的;(2)将执业资格证书借予他人或其他拍卖企业,用于注册新的拍卖企业或主持拍卖会的。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第28条:拍卖师有下列情形之一者,吊销其《拍卖师执业资格证书》:(1)连续2年未参加或未通过年检注册的;(2)因违规执业给当事人造成严重损害的;(3)利用执业之便接受拍卖活动当事人不正当的钱物或谋取其他不正当利益,向他人行贿的;(4)与拍卖活动当事人恶意串通,操纵价格,损害其他当事人的利益的;(5)在暂停执业期间主持拍卖会的;(6)被开除公职或因故意犯罪受刑事处罚的。
《关于加强拍卖师监督管理的规定》第29条:拍卖师有下列情形之一者,注销其《拍卖师执业资格证书》:(1)不再从事拍卖业务的;(2)出国定居的;(3)死亡或者失踪的;(4)完全丧失民事行为能力的。
十一、拍卖企业的设立及变更(19期、20期)
1.【设立条件】
《拍卖法》第11条:拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。
《拍卖法》第12条:设立拍卖企业,应当具备下列条件:(1)有100万元人民币以上的注册资本;(2)有自己的名称、组织机构、住所和章程;(3)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员;(4)有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则;(5)符合国务院有关拍卖业发展的规定;(6)法律、行政法规规定的其他条件。
《拍卖管理办法》第6条:申请设立拍卖企业的投资者应有良好的信誉,无违反中国法律、行政法规、规章的行为。
《拍卖管理办法》第7条:设立拍卖企业,应当具备下列条件:(1)有100万元人民币以上的注册资本;(2)有自己的名称、组织机构和章程;(3)有固定的办公场所;(4)有3名以上取得拍卖业从业资格的人员,其中至少1名是拍卖师;并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员;(5)有符合法律、行政法规及本办法规定的拍卖业务规则;(6)符合商务主管部门有关拍卖业发展的规划。
《拍卖管理办法》第19条:设立外商投资拍卖企业除应符合本办法第7条的规定外还应当具备下列条件:(1)符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定;(2)外商投资拍卖企业的经营期限一般不超过30年,在中西部设立外商投资拍卖企业的经营期限一般不超过40年。
《烟草拍卖行拍卖规则》第2条:设立烟草拍卖行必须经国家烟草专卖局批准并按国家有关规定办理合法手续。
2.【分公司的设立条件】
《拍卖管理办法》第11条:拍卖企业申请设立分公司,应当符合下列条件: (1)符合拍卖业发展规划;(2)年检合格;(3)企业的注册资本不少于500万元人民币且全部缴清,拍卖企业对每个分公司需拨付不少于100万元人民币的资金或实物;(4)分公司应有2名以上取得拍卖业从业资格的人员,并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职
或兼职人员;(5)有固定的办公场所;(6)经营拍卖业务三年以上,最近两年连续盈利,其上年拍卖成交额超过5000万元人民币;或者上年拍卖成交额超过2亿元人民币(注意:前面的分号)。
《拍卖管理办法》第20条:已批准设立的外商投资拍卖企业申请设立分公司的,除符合本办法第11条外,还应按时参加外商投资企业联合年检并年检合格。
3.【设立程序】
《拍卖管理办法》第13条:设立拍卖企业及分公司,按照下列程序办理:申请设立拍卖企业及分公司,应当先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后,报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书。申请人持拍卖经营批准证书向所在地工商行政管理机关办理登记手续。省级商务主管部门对拍卖企业及分公司的设立许可可以采取听证方式。拍卖经营批准证书由商务部统一印制。
《拍卖管理办法》第15条:拍卖企业及分公司自领取拍卖经营批准证书之日起,6个月内未领取营业执照,其拍卖经营批准证书自动失效。拍卖企业及分公司成立后6个月未开业,或开业后连续6个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的,由有关部门依法吊销其营业执照,商务主管部门收回拍卖经营批准证书。
《拍卖管理办法》第22条:设立外商投资拍卖企业及分公司,按照下列程序办理:申请人应向商务部报送第20条规定的申请材料。商务部应自收到全部申请材料之日起在规定时间内作出是否批准的决定,对于批准设立的,颁发外商投资企业批准证书和拍卖经营批准证书;对于不批准的,应说明理由。申请人应当自收到外商投资企业批准证书和拍卖经营批准证书之日起1个月内,向所在地工商行政管理机关办理登记手续。商务部对外商投资拍卖企业及分公司的设立许可可以采取听证方式。
《拍卖管理办法》第24条:外商投资拍卖企业及分公司成立后6个月未开业,或开业后连续6个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的,由有关部门依法吊销其营业执照,商务部收回拍卖经营批准证书(注意:只收回一个证)。
4.【变更注册】
《拍卖管理办法》第14条:拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前,应当先报省级商务主管部门核准,并由其换发拍卖经营批准证书。
《拍卖管理办法》第24条:外商投资拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前,应当报商务部核准,并换发拍卖经营批准证书和外商投资企业批准证书。
十二、拍卖终止(17期、19期、21期)
1.【一般拍卖的终止】
《拍卖管理办法》第41条:有下列情形之一的,应当终止拍卖:(1)人民法院、仲裁机构或者有关行政机关认定委托人对拍卖标的无处分权并书面通知拍卖企业的(注意:必须是机关确权,而不是第三人提供证据);(2)拍卖标的被认定为赃物的;(3)发生不可抗力或意外事件致使拍卖活动无法进行的;(4)拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的;(5)委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的(注意:不需要“正当理由”);(6)出现其他依法应当终止的情形的。终止拍卖由拍卖企业宣布。拍卖终止后,委托人要求继续进行拍卖的,应当重新办理拍卖手续。
《拍卖法》第29条:委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的,应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。
2.【司法强制拍卖的终止】
《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条:在拍卖开始前,有下列情形之一的,人民法院应当撤回拍卖委托:(1)据以执行的生效法律文书被撤销的;(2)申请执行人及其它执行债权人车会执行申请的;(3)被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的;(4)当事人达成了执行和解协议,不需要拍卖财产的;(5)案外人对拍卖财产提出
确有理由的异议的;(6)拍卖机构与竞买人恶意串通的;(7)其他应当撤回拍卖委托的情形。
快速记忆口诀:执行依据带领六个“人”——申请执行人、被执行人、当事人、案外人、拍卖人与竞买人
《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条:拍卖未成交或非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已支出的合理费用,应当由被执行人负担。
十三、优先购买权(19期)
1.【文物拍卖中的国家优先购买权】
《文物保护法》第58条:文物行政部门在审核拟拍卖文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。
《文物拍卖管理暂行规定》第16条:国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政部门可以要求拍卖企业对拍卖标的中具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物定向拍卖,竞买人范围限于国有文物收藏单位。
《文物拍卖管理暂行规定》第17条:国家优先购买的文物的拍卖纪录,由省、自治区、直辖市文物行政部门报国家文物局备案。
2.【司法强制拍卖中的优先购买权】
《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条:人民法院应当在拍卖5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。
《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条:拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人(属于跟价法,应主动表示)。
刘双舟观点:法定的优先购买权人包括承租人、共有人、合伙人、有限责任公司的股东、中外合资方。其他优先权人包括破产企业的职工等。申请执行人享有优先抵偿权,担保物权人享有优先受偿权,都不是优先购买权人人。
行使程序:(1)公告声明:拍卖公告中应当载明被执行财产上存在优先购买权的情况;(2)拍卖通知:人民法院、5日前、书面;(3)办理竞买登记手续:未按规定登记竞买、交纳竞买保证金的(先登记后交钱),视为放弃优先购买权。(4)到场参加拍卖并主动表示接受意愿:跟价法。
3.【任意拍卖中的优先购买权】
教材观点:任意拍卖中可以行使优先购买权。优先购买权人应参与到拍卖竞价过程中,“同等条件”是在优先购买权人与其他竞买人共同推进下达到的结果。在拍卖程序中,行使优先购买权的方式主要有“跟价法”和“询价法”两种。“跟价法” 将优先购买权人视同为一般的竞买人,要求其在行使优先购买权时,必须以竞买人的身份举牌应价,在同等条件下享有优先购买权。这里的“同等条件”不仅包括价格、付款期限、交付方式同等,还包括要与其他竞买人遵守同样的拍卖程序和规则。在其他人举牌应价后,有最高应价时,优先购买权人可以表示以此最高价接受。如无人进一步出高价,则拍给优先购买权人;如有更高应价,优先购买权人不做表示的,则拍归该最高应价者。 “询价法”是指优先购买权人到拍卖现场,但不直接参与竞价,待经过竞价产生最高应价者后,由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如果其不愿购买,则拍卖标的即由最高应价者购得;如果其愿意购买,则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价,如果其不愿加价,则拍卖物由优先购买权人购得,如果其表示愿意,则在加价后再询问优先购买权人。如此反复,直至其中一人退出,拍卖才成交。
十四、共有制度(19期、20期)
《物权法》第95条:共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权(不分份额)
《物权法》第94条:按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。 《物权法》第97条:处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
《物权法》第99条:共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由(如夫妻离婚、家庭成员独立分户、遗产分割等)需要分割时可以请求分割。
《物权法》第103条:共有人对共有的不动产或者动产没有约定按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。(约定优先法定原则)
《物权法》第104条:按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
《物权法》第100条:对难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
《物权法》第101条:按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。(共同共有人也应享有优先购买权?如果拍卖如何行使优先购买权?见刘双舟论文《财产共有制度及其对拍卖的影响》)
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第92条:一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。(共同共有人的优先购买权效力及于共有财产分割之后的原共有财产转让,按份共有人的优先购买权仅及于分出或转让时的共有财产份额)
其他问题:共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。
十五、一人竞买的拍卖会无效(19期、21期)
《拍卖法》第3条:拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
《拍卖监督管理暂行办法》第10条规定:不经拍卖竞价程序处分拍卖标的属于拍卖企业与竞买人之间的恶意串通行为。
《拍卖法》第65条:竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款;对参与恶意串通的拍卖人处最高应价10%以上50%以下的罚款。
教材观点:“公开”和“竞价”是拍卖区别于其他买卖行为的要件。“竞价”表示两个以上的竞买人向卖方提出要约表示,该要约表示以价格的竞争为条件,同时不排除价格相等的时间优先。在仅有一个竞买人的情况下举办拍卖会不符合拍卖法规定的“竞价”条件,该拍卖行为无效,应当中止拍卖。
十六、拍卖佣金(18期、19期)
《拍卖法》第56条:委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定,拍卖成交的,拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的,拍卖人可以向委托人收取约定的费用;未作约定的,可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。(约定优先,法定补充)
《拍卖法》第57条:指定公物拍卖成交的,拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的,可以向